福建高等法院金門分院民事判決110年度建上字第4號上 訴 人 恒瑩企業有限公司法定代理人 江憲瑩訴訟代理人 黃達元律師被 上訴 人 金門縣陶瓷廠法定代理人 何桂泉訴訟代理人 蘇夏曦律師
鄭凱鴻律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年10月29日褔建金門地方法院108年度建字第5號第一審判決，提起上訴，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國104年12月18日就被上訴人辦理之「台車式還原隧道窯採購含安裝」公開招標案（下稱系爭標案)，簽訂財物採購契約(下稱系爭契約)，契約總價新台幣（下同）1870萬元，其間復追加契約價金至2082萬6954元。
系爭標案招標前，被上訴人已先委託訴外人至盛國土科技顧問股份有限公司金門分公司（下稱至盛公司）設計、監造，由至盛公司完成設計圖及工程材料設備規範後，交伊按圖施工。嗣伊依約按圖施工，並經被上訴人驗收及複驗完成，驗收後燒成溫度、設備運作均符合契約規範。詎被上訴人竟以「還原效果不明顯」為由，拒絕支付剩餘工程款294萬9816元，並拒不返還履約保證金187萬元。惟伊應負之契約義務為按圖施工，隧道窯燒成效果乃被上訴人與設計廠商至盛公司之問題等情，爰依系爭契約第5條第1款第6目、第11條第1款約定，求為命被上訴人給付481萬9816元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決，並願供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人知悉前開台車式還原隧道窯（下稱系爭隧道窯）之產品為金門酒廠長年銷售罈裝高粱酒瓶，於投標時遞送之服務建議書及104年12月17日審查會議，即向伊保證系爭隧道窯完工後，可達成還原燒成效果。故兩造訂定系爭契約時，即有系爭隧道窯所燒成瓷器，其還原效果應符合伊需求之合意。且兩造訂約後，上訴人曾於105年5月13日及106年3月間兩度主動要求變更設計，在變更設計審查會議時，並保證變更設計後「還原燒成技術可行」、「可符合產品之還原燒成需求」。故上訴人在系爭契約並非單純按圖施工，而是負有使系爭隧道窯燒成之產品還原氣氛符合伊需求之契約義務。嗣上訴人於106年8月15日申報竣工，此時履約逾期已288天，但同年11月間試燒發現還原氣氛尚未成形，不符契約規範，遂與至盛公司於107年11月提出試車改善計畫書（下稱系爭改善計畫），承諾產品完工後可達成還原氣氛符合伊之需求為止，並願共同負擔費用。該改善計畫經兩造及至盛公司三方用印，復於同月12日會議討論且作為會議紀錄附件，符合系爭契約第16條第7項契約變更之要式。其後上訴人於同年12月13日申報竣工，但於108年2月試燒結果，僅1件產品有局部還原效果，其餘試燒產品之白度色澤均不夠或不均勻，良率過低，不符建置系爭隧道窯大量生產之目的，其瑕疵重大致不能達使用目的，驗收不合格。惟經通知改善，上訴人並未於期限內改正，且延誤履約期限，情節重大，伊依系爭契約第17條第1款第5、8、9、11目約定及承攬瑕疵擔保、不完全給付規定，以答辯狀之送達為解除契約或減少報酬之意思表示，即屬有據。而減少報酬之數額，比照減價收受約定，以契約價金60％計算之。又上訴人履約遲延，致伊須另行採購4座瓦斯窯，因此支出1130萬元，依系爭契約第15條第10款及給付遲延規定，上訴人應負損害賠償責任，伊亦得據與上訴人請求之金額互為抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（本院卷第367-368頁）㈠被上訴人與至盛公司於103年8月25日簽訂「台車式還原隧道窯委託規劃設計監造技術服務」契約。
㈡兩造於104年12月18日簽訂系爭契約，契約總價1870萬元，履約保證金187萬元。
㈢106年7月27日兩造辦理兩次變更契約後，契約總價變更為202
1萬7875元。迄計價日期106年4月4日止，被上訴人已給付上訴人價金（估驗款）共1351萬4347元。
㈣上訴人於106年8月15日申報竣工，履約遲延應計404萬3575
元之逾期違約金（2021萬7875元×20％）。另就爐體鋼構材料與契約規定不符，被上訴人於105年同意減價收受，總工程款減價22萬0585元。
㈤兩造於107年11月簽訂系爭改善計畫，上訴人於107年12月13日申報竣工。
四、爭執事項及其判斷㈠上訴人之契約義務，是否包括系爭隧道窯還原燒成效果符合
被上訴人之需求？⒈上訴人主張系爭標案招標時，被上訴人已先委託至盛公司設
計監造，招標文件並附有材料設備規範、設計圖，其為施工廠商，僅能按至盛公司完成之設計圖說施作，契約義務不包含規劃設計，並無使系爭隧道窯可達成被上訴人所需求還原燒成效果之義務等語。被上訴人則抗辯兩造訂約時，即有系爭隧道窯所燒成瓷器之還原效果應符合伊需求之合意；且訂約後上訴人曾兩度主動要求變更設計，在變更設計審查會議時，保證變更設計後「還原燒成技術可行」、「可符合產品之還原燒成需求」，其後於系爭改善計畫，亦承諾產品完工後可達還原氣氛符合伊之需求為止等詞。
⒉本件系爭標案招標時，被上訴人先於103年8月25日委託至盛
公司進行規劃設計及監造，招標文件並附材料設備規範及至盛公司104年11月編製完成之設計圖，有上訴人所提材料設備規範、設計圖（原證2、3，原審卷一第119-154頁）及被上訴人所提委託規劃設計監造技術服務勞務採購契約書（被證14，原審卷二第227-426頁）為證。系爭契約第2條履約標的第1款僅載明廠商應給付之標的及工作事項為「台車式還原隧道窯採購含安裝」；決標之單價分析表記載之工作項目，亦只有材料及其安裝等相關項目，而無關於規劃設計部分(同上卷第258頁、第21-28頁)，固屬實情。
⒊惟系爭契約第1條第1款第2、3目及第4款約定，契約包括投標
文件、決標文件及其變更或補充；契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。上訴人於投標時遞送之製作安裝服務建議書，其計畫摘要記載：「…，本公司累積多年經驗開發出，獨步國內，升溫燃燒機與還原氣體燃燒機分流設置分別調控，作為還原焰隧道窯燒成法，以達到真正可控制還原氣氛效果的隧道窯。」（原審卷一第339頁）；有關隧道窯爐還原機制記載：「由於隧道窯爐是開放空間，在操作期間往往要達省能源空氣比例必須充足燃燒效率才會好不容易達還原效果，溫昇效率與還原效果是衝突的，所以我們會在強還原部分加裝文式管輔助還原氣氛供給（如附圖），以補足一般隧道窯爐被大家所質疑詬病的問題。還原氣體燃燒機分流設置分別調控，作為還原焰隧道窯燒成法，以達到真正可控制還原氣氛效果的隧道窯，這是本公司累積多年經驗，獨步於全國的隧道窯爐裝置。」等詞（同上卷第369頁)。所提製造安裝計畫之摘要，亦載明：「1.陶瓷廠採購台車式還原隧道窯，經現場實地勘查後如招標公告圖說A0-2（隧道窯裝設示意圖）預定裝設一組台車式還原隧道窯於第一生產線廠房內。2.增設隧道窯爐目的：目前陶瓷廠以生產陶瓷酒瓶容器為主，為了節省耗能及增進產品良率所以這次增設42.5米台車式還原隧道窯爐。」等情（同上卷第291頁)。由上開內容可知，上訴人所提服務建議書，表明其已開發出升溫燃燒機與還原氣體燃燒機分流設置分別調控，作為還原焰隧道窯燒成法，以達到真正可控制還原氣氛效果的隧道窯，顯在說明其有該項獨步全國之隧道窯還原燒成技術，具備完成系爭隧道窯所需還原燒成效果之能力。又104年12月17日評選審查會議時，上訴人答覆：「有關驗收部分就財物採購之驗收，一般以完工後能達到機關之需求(達成還原燒成之效果)，…」；對於評選委員詢問：
「本案重點在於廠商有無能力完成契約標的之還原燒成之效果，請廠商明確答覆。」，亦答稱：「本公司確認完工後可達成還原燒成效果。」等語；主席遂決議：㈡有關本採購標的物最重要的還原燒成，廠商如經決標確認可達成還原燒成（原審卷二第110頁）。上開投標文件及決標紀錄之內容為系爭契約文件之一部，上訴人投標時既表明具有前開獨步全國之還原燒成技術，並於評選審查時表示知悉本案財物採購之驗收，一般以完工後能達機關之需求（達成還原燒成之效果）；在評選委員明示採購本件隧道窯最重要者為還原燒成之效果時，並堅定的答覆評選委員稱「確認完工後可達成還原燒成效果」。被上訴人抗辯兩造於訂約時，就上訴人施作完成之系爭隧道窯，有其還原燒成效果符合被上訴人需求之合意，即屬有據。蓋上訴人在參與投標前，已詳為審查招標公告之設計圖說及到現場實地勘查，對該隧道窯之整體設計已相當了解，因而能據以提出製作安裝服務建議及安裝計劃。倘上訴人於評選時，認為依招標文件所附設計圖說完成之隧道窯，有無法經由其技術能力達成還原燒成效果之可能，本於誠信原則，自應據實回答其專業意見，並說明清楚所受限制，裨供被上訴人評選決定，當無於明知被上訴人採購案重點目的為系爭隧道窯之還原燒成效果情況下，率爾答覆確認完工後可達成還原燒成效果，再於得標施作後無法達成被上訴人需求之還原燒成效果，諉稱還原燒成效果係被上訴人規劃設計問題之理。
⒋105年5月13日第1次變更設計審查會議紀錄記載，系爭契約第
1次變更設計變更內容包括爐體砌築材料、棚板規格、燃燒機數量等項目，被上訴人同意設計單位所提變更設計內容，並經承包商即上訴人「確認還原燒成技術可行，且並無其他需再行辦理變更之項目」，被上訴人同意增加工期75個日曆天即變更後合約工期255個日曆天(原審卷二第113頁)。106年5月4日第2次變更設計審查會議紀錄會議結論記載：㈠為降低爐體外側溫度以防止操作受燙傷，阻絕窯內熱氣外洩並防止熱氣進入爐體，增加瓦斯供氣管路使用之安全性等因素，並配合設備現場需求做修正調整，辦理本次變更設計作業；㈤承商「確認本次變更設計內容燒成之品質效果，並可符合產品之還原燒成需求」(原審卷三第44頁）。上訴人於 106年8月15日申報竣工後，驗收試燒結果發現還原效果尚未成形，上訴人與至盛公司於107年11月提出系爭改善計畫（所需經費約定被上訴人負擔55萬9686元，其餘經費約78萬7511元由上訴人與至盛公司共同負擔），亦載明：「…，並依據試燒結果反覆作設定調整修改，至產品還原氣氛符合機關需求為止。」(原審卷二第462頁）。由上訴人於履約期間再度表明確認還原燒成技術可行、確認變更設計內容燒成之品質效果，可符合產品之還原燒成需求，申報竣工驗收期間經要求改正，於系爭改善計畫載明依試燒結果反覆設定調整修改，至還原燒成效果至符合被上訴人需求為止等事實，益見兩造於系爭契約確有約定上訴人負有達成還原燒成效果之契約義務無訛。上訴人主張其契約義務僅為按圖施工，不包括系爭隧道窯之還原燒成效果符合被上訴人需求，自難採取。
㈡被上訴人依系爭契約第17條第1款約定解除契約，是否發生契
約解除效力？上訴人得否請求剩餘工程款？⒈上訴人106年8月15日申報竣工後，同年11月17日、27日兩次
試燒結果還原氣氛尚未形成，呈現產品僅可判斷為氧化燒成，不符契約規範；被上訴人乃要求至盛公司與上訴人協商解決改善，並要求至盛公司協助上訴人於期限內提報改善計畫送被上訴人核定(參106年12月1日試車驗收協調會議紀錄，原審卷二第115頁）。另於107年9月11日舉行之改善計畫檢討會議，其會議結論㈢記載：本採購案經驗收後其燒成溫度及設備運作尚符契約規範，唯有關契約標的主要之還原部分，於兩輪試燒時尚未有明顯效果產生，因本案採購之設備在台灣尚無成功之案例可參考，故設計監造廠商於107年月日邀請在大陸山東有製造且已成功運作之專業人員，抵本案現場會勘檢視相關設備運作並提供改善意見等情（原證 11、同上卷第75頁)。其後上訴人依系爭改善計畫施作，並於107年12月13日申報竣工，但上訴人於108年2月19日至28日進行試燒，其第1階段試燒後，經比對被上訴人提供之白瓶樣品，其產品還原不足；第2階段試燒，以不完全燃燒方式讓燃燒產生大量碳煙作為還原燒結，輔以手動分區調節控制碳煙塵，成品僅1件有還原效果，其餘還原效果不明，有 108年3月20日試車成果報告可參（同上卷第171-184頁）。而經被上訴人於同年4月9日召開履約爭議協調會議，結論認前開試燒結果以手動操作造成局部之還原效果，不符契約規範及被上訴人需求，上訴人亦表示目前尚無確定可行之解決方案（會議紀錄參同上卷第121頁）。嗣被上訴人於同月10日辦理改善計畫試車查驗，經查驗結果上訴人、至盛公司均確認：㈠硬體設備規格、溫度調控、機電功能及動力設備運行功能尚無不符契約規範；㈡經試燒成品比對該設備無法在正常(自動)運轉下達成契約標的所需之還原效果無誤等情，復有驗收紀錄表為憑（同上卷第125-126頁）。被上訴人乃於同年5月22日函催上訴人於文到10內提報試車改善計畫，惟上訴人翌日(23日)收受後，並未提出改善計畫報核，亦有該函文（同上卷第123頁）為證。
⒉按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終
止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者；
11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」系爭契約第17條第1款第9目、第11目訂有明文。上訴人所完成之系爭隧道窯，106年8月15日申報竣工，經驗收結果還原燒成未成形，經系爭改善計畫進行改善，上訴人於107年11月 13日申報竣工，然試燒結果無法在正常(自動)運轉下達成契約標的所需之還原效果，上訴人承認目前尚無確定可行之解決方案，驗收不合格。惟經被上訴人於108年5月22日限期通知上訴人提出改善計畫，未獲置理，被上訴人乃依前開約定，於原審以民事答辯㈠狀繕本送達向上訴人為解除系爭契約之意思表示，審酌系爭隧道窯造價頗高，但完工後卻無法達成被上訴人需求之還原燒成效果，上訴人亦認目前尚無確定可行解決方案，顯不能達被上訴人營業生產使用之目的，被上訴人因而解除契約，並無過苛情形，於法即屬正當。上訴人已於108年12月間收受該民事答辯㈠狀繕本〔參被上訴人同年月26日民事準備㈠狀〕，系爭契約於斯時發生契約解除之效力。
上訴人請求被上訴人給付系爭契約之剩餘294萬 9816元，即屬無據。
㈢上訴人得否請求返還履約保證金？⒈按履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還
。廠商所繳納之履約保證金及其孳息，因可歸責於廠商之事由，致全部解除契約者，全部保證金不予發還，此觀系爭契約第11條第1款、第3款第4目約定即明。
⒉上訴人施作之系爭隧道窯因還原燒成效果不符被上訴人之需
求，未經驗收合格，被上訴人業依系爭契約第17條約定解除契約，已如前述。核其解除契約，係因可歸責於上訴人之事由所致。且在契約解除以前，計至106年8月15日申報竣工日止，因上訴人履約遲延應計404萬3575元之逾期違約金（系爭契約第14條第4款，該逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，並以契約價金總額之20％為上限，計算式：2012萬7875元×20％），為兩造所不爭執。此項違約金請求權不受行使契約解除權之影響，依系爭契約第14條第3款約定，機關得自保證金扣抵。則於扣抵後，該履約保證金已無餘額。被上訴人抗辯不予發還，自屬有據。上訴人請求返還履約保證金187萬元，即有未合。
五、綜上所述，系爭契約業因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人合法解除，且全部履約保證金已無餘額可供返還，上訴人依系爭契約（承攬）之約定，請求被上訴人給付前開剩餘工程款及履約保證金，為無理由，應不予准許。原審為上訴人敗訴及駁回假執行聲請之判決，就認定兩造簽立系爭改善計畫後，上訴人始有調整系爭隧道窯至燒成產品之還原效果符合被上訴人需求之義務部分，雖有未洽。但其結論，經核並無不合，仍應予以維持。上訴意旨，指摘原判決為不當，請求廢棄改判決，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
民事庭審判長法 官 李文賢
法 官 許志龍法 官 陳瑞水正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 李麗鳳