福建高等法院金門分院民事判決111年度上字第4號上 訴 人 曹嫩妹訴訟代理人 林永頌律師複 代理 人 蔡維哲律師訴訟代理人 沈巧元律師被 上訴 人 連江縣立介壽國民中小學法定代理人 吳健忠訴訟代理人 李岳明律師上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國110年12月29日福建連江地方法院107年度訴字第3號第一審判決，提起上訴，本院於112年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第1項更正為「確認上訴人就坐落連江縣○○鄉○○段0地號土地內，如本判決附圖所示暫編4(1)部分（面積461.95平方公尺）之所有權登記請求權不存在。」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人張：坐落連江縣○○鄉○○段0地號土地（下稱4地號土地），於民國65年4月9日登記為訴外人連江縣所有，伊為管理機關。104年5月間，上訴人以其自46年6月起至62年7月止，以所有之意思，和平公然占有該土地內，如附圖所示、暫編4(1)部分、面積461.95平方公尺之土地（下稱系爭土地，4地號土地現已分割增加4-9地號)，種植地瓜使用，為合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人，依離島建設條例第9條第6項之規定，申請返還土地，經連江縣地政事務所(已於106年1月改制為為連江縣地政局，下稱連江地政)審查後准予公告。惟系爭土地並非上訴人家族世代耕作之祖遺土地，亦無從證明上訴人於62年馬祖地政機關成立前已耕種至少10年之事實。詎伊於法定期間提出異議，連江縣南竿鄉轄區不動產糾紛調處委員會(下稱轄區調委會)調處，竟准上訴人於重新指界測量後，就系爭土地上之房屋實際坐落範圍為登記，伊不服調處結果，爰提起本件訴訟等情，求為確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權不存在之判決。
二、上訴人則以：系爭土地係伊家族之祖遺土地，自伊曾祖父曹忠運、祖父曹良朋、父曹典玉、母陳水妹（97年10月29日歿）世代繼承而來，陳水妹從22年至75年為止，即以所有之意思，和平繼續占有系爭土地超過10年，依修正前民法物權編施行法第8條及民法第769條、第770條等規定，視為所有人。因陳水妹之長孫即訴外人曹爾正，於75年時有興建房屋之需要，故將系爭土地之權利贈與曹爾正，再由曹爾正於80年至95年間，將系爭土地租與訴外人中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）使用。嗣於102年時為使家族取回系爭土地，再將所有權登記請求權讓與伊，使伊得依離島建設條例申請返還土地。4地號土地係89年完成界址糾紛之調處後始登記，並非係於65年即完成土地登記，且被上訴人亦自陳未曾徵收或價購系爭土地，更未曾占有使用系爭土地。況於75年及85年就同段6地號土地重測時，均由訴外人即伊之四子謝爾禮指界，當時確有將自72年已存在之鐵皮屋指界在範圍之內，然指界完畢後，地政機關遲於88年始完成登記，現存鐵皮屋部分卻未包含在內，測繪結果恐與原指界範圍不同。至曹爾正因系爭土地上之鐵皮屋（門牌號碼：連江縣○○鄉○○村00○0號)，前與被上訴人有拆屋還地訴訟，經原審法院以103年度簡字第1號判決被上訴人勝訴確定，兩案當事人及訴訟標的均不相同，本件非該前案之既判力所及。況縱認陳水妹將系爭土地贈與曹爾正不生效力，伊為陳水妹之繼承人，自亦得申請返還土地等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第150-151頁）㈠被上訴人前以上訴人之子曹爾正為被告，主張曹爾正所有門
牌號碼連江縣○○鄉○○村00○0號之鐵皮屋無權占用4地號土地，提起拆屋還地之前案訴訟，經原審法院於104年1月23日以103年度簡字第1號判決曹爾正應將坐落於4地號土地上，如該判決附圖所示a部分、面積149.62平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人。曹爾正不服判決，於104年2月14日上訴原審法院合議庭，訴訟期間於105年1月14日與被上訴人簽訂協議書略稱：為使上訴人曹嫩妹以原始所有人身分依離島建設條例申請返還系爭土地，需經連江縣政府訴願委員會進行土地及地上物現況實質審查，唯恐本件訴訟干擾，合意停止訴訟。同年5月25日曹爾正復具狀稱：連江縣政府訴願委員會已於105年3月4日決定依離島建設條例將未經有償徵收、價購…公有土地返還於民，其已沒有理由進行訴訟，乃撤回上訴。該前案第一審判決於105年6月6日確定。
㈡在前案上訴第二審期間，上訴人於104年5月11日以時效取得
為由，檢附證人劉全利出具之土地四鄰證明書，向改制前連江縣地政申請公有土地返還，經測量審查准予公告，被上訴人以管理機關之身分異議，轄區調委會調處結果，准上訴人就坐落系爭土地上房屋實際範圍為登記，被上訴人不服，提起本件訴訟。
四、前開4地號（89年12月重測前為南中小段35地號)土地為馬祖地區之土地，非經有價徵收或價購等程序，於65年4月9日辦理第1次登記為連江縣所有，管理機關被上訴人之事實，有土地登記謄本、舊土地登記謄本、土地所有權登記申請書影本(原審補字卷第11頁、卷二第239-242頁）為證。另土地法上之登記，並非僅限於總登記，上訴人抗辯4地號土地係於89年間始完成總登記，顯與土地登記內容不符，且與上訴人是否為民法物權編施行法第9條規定之原所有人或視為所有人或其繼承人，而得依離島建設條例規定申請返還土地無關。又上訴人於104年5月間以其自46年6月起至62年7月，以所有之意思和平公然繼續占有系爭土地種植地瓜，合於民法時效取得土地所有權之規定，依離島建設條例第9條第6項規定申請返還土地，連江地政審查後准予公告；被上訴人於公告期間異議，轄區調委會調處准上訴人就坐落系爭土地上房屋實際範圍為登記；訴外人陳水妹於97年10月29日死亡，上訴人為其唯一繼承人等事實，為兩造不爭執，並有土地複丈結果通知書及成果圖、調處紀錄表(原審補字卷第38-41頁背面、第64頁）及戶籍謄本（原審卷二第35頁）可參，此部分堪認定屬實。
五、爭執事項及其判斷兩造爭執重點，為系爭土地是否為上訴人家族之祖遺土地（即上訴人是否為該土地之原所有人）或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人，分敘如下。
㈠按民法物權編施行法第9條（96年修正前為第8條）規定，依
法得請求登記為所有人者，如同法第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。馬祖地區辦理土地登記之機關係於62年7月31日成立，倘占有馬祖地區未登記之土地，於同年月30日前合於民法第769條或第770條規定時效完成要件，而得請求登記為所有人者，於得請求登記之日，視為所有人。被上訴人主張系爭土地並非上訴人之祖遺土地，且上訴人在馬祖地政機關成立前，無占有系爭土地逾10年之事實，為上訴人否認，並抗辯其為系爭土地之原所有人或於62年7月30日前合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人(或其繼承人)，就此項有利於上訴人之事實，應由上訴人負舉證責任。
㈡系爭土地是否為上訴人之祖遺土地或上訴人為原所有人？
上訴人抗辯系爭土地為伊曾祖父曹忠運、祖父曹良朋、父曹典玉、母陳水妹世代繼承而來，為祖遺土地，無非以其家族世代居住馬祖牛角村(今名復興村)，並提出清光緒30年賣契、劉德春墳墓照片、原審法院108年度簡字第32號判決、劉氏家族族譜、劉正輝另案提出之36年賣斷契（下稱賣斷契）、曹氏家族族譜系爭土地與墳墓空照圖等為證(原審卷一第72頁、本院卷一第305-355頁)為證。查上開清光緒30年（即民前8年）賣契，其內容固有：東至林園、西至衣珠園、南至友居園、北至路、今因要用托中向到友居處三面言議等記載。上訴人雖稱系爭土地南邊之墳墓，安葬者為訴外人劉正輝之曾祖父劉德春(又名劉永令)，劉德春之父名為劉永居，系爭土地南方確實為劉永居之土地，後作為其子劉德春之墳地；參以劉正輝提出之賣斷契，記載買賣土地之範圍「東至宜桂園」、「西至衣梨園」、「南至書寶園」、「北至典玉園」，其中宜桂園即劉德春之子劉宜桂之土地（即前開劉德春之墳地），而典玉園即伊父曹典玉之土地等詞。惟自光緒30年迄今，已逾百年，前開賣契所稱林園、衣珠園、友居園等，究何所指，其土地具體位置及範圍為何，並無客觀確實之資料為證，難以查考；賣斷契記載之宜桂園、衣梨園、書寶園及典玉園，亦因年代久遠，確切位置亦無從確定，尚難以上訴人家族歷代世居馬祖南竿復興村，即憑其就上開賣契、賣斷契之片面解釋，遽認光緒30年賣契所出售之土地即系爭土地。況系爭土地東北邊毗連之介壽段6地號土地(下稱6地號土地，重測前為南中小段34地號)，經上訴人之子曹爾正於76年4月30日申辦所有權第1次登記，有土地登記簿謄本(原審卷二第243-245頁)為證，其位置適坐落上訴人所稱前開劉德春墓地之北方，上開賣契所指土地範圍或賣斷契所稱典玉園，倘為上訴人祖先於清朝即購置之土地，亦無法排除其範圍僅在6地號土地之內，而不包含系爭土地。上訴人抗辯系爭土地為其家族祖遺土地或其為原所有人，難以採信。㈢上訴人是否為合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人
或其繼承人？⒈上訴人抗辯伊為22年出生，伊母陳水妹婚後約自22年起至75
年止，持續於系爭土地耕種，為合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人，嗣陳水妹於75年將系爭土地贈與長孫曹爾正，經曹爾正於80年租給中華電信公司，又為確保家族能取回土地，曹爾正乃於102年間將系爭土地之所有權登記請求權讓與伊，且縱認陳水妹將該土地贈與曹爾正不生效力，伊為陳水妹之唯一繼承人，亦得依離島建設條例申請返還土地等情，無非以證人劉全利出具之保證書及證言、證人陳依淡、曹炎金、劉全才、謝爾禮、陳美金、曹蓮燕及張暖釵等人之證言為據。
⒉經查：
⑴證人劉全利（25年次、四鄰證明書之證明人）於原審證稱：
伊於40幾年至69年在介壽國中小擔任廚工，系爭土地以前是學校廚房，伊負責煮飯，廚房什麼時候蓋的已經忘記，除廚房外，沒有其他建物及鐵皮屋，只有一台發電機；那時伊看到一個阿婆跟一個年輕的在廚房北邊的土地上種地瓜，什麼時候看到的，沒有印象，阿婆叫什麼名字伊不知道等語（原審卷一第84-86、89-90頁)。
⑵證人陳依淡(33年次)於原審證稱：上訴人為伊表姊，系爭土
地以前是伊姑姑陳水妹使用，約50幾年時有蓋1間很小的鐵皮屋，那時伊約20幾歲；伊約10幾歲時，就看到姑姑陳水妹及上訴人在系爭土地種植地瓜，種到約陳水妹死前2年左右(約95年)，就沒有再種；伊不知道現在的鐵皮屋何時蓋的，但知道是陳水妹蓋的；其後更正稱50幾年時蓋的是鋁皮屋，而非鐵皮屋等詞(原審卷一第183-184頁、卷二第178頁)。
⑶證人曹炎金（29年次)於原審證稱：上訴人父親是伊叔叔，伊
16歲嫁到介壽村，11、12歲懂事時，有看到陳水妹母女在系爭土地耕作；陳水妹在系爭土地耕作時，伊曾來幫忙過，因此知道大約的位置，當時土地上沒有鋁皮屋，但有一間茅草屋，裡面可以放農具；16歲出嫁後沒有再回娘家，也沒有再看到上訴人家耕種情形等詞（原審卷二第179頁、卷三第 112頁)。
⑷證人劉全才（29年次）證稱：系爭土地屬於山坡地，伊12、1
3歲時開始至22、23歲去捕魚、捕蝦皮前，有看過陳水妹、上訴人在該土地上種地瓜，種植期間土地上沒有鐵皮屋，中華電信拿走後才有蓋鐵皮屋，伊有土地在原審法院附近；上訴人土地上方有被軍方占用的砲台，上訴人的土地是一層一層的，後來墳墓在最上方，再下來是鐵皮屋，之後是砲台，最早都是種地瓜的田地等語(原審卷三第86-89頁)。⑸證人謝爾禮（53年次、上訴人之子）於原審證稱：6地號土地
是伊指界，但蓋曹爾正的印章及代為簽名，70幾年及80幾年各指界1次；指界是祖母陳水妹告訴伊範圍的，當時陳水妹70幾歲，她有帶伊去現場看過；伊記憶裡12、13歲時祖母陳水妹與母親均在系爭土地上耕種，迄80年租給中華電信公司；伊72年回馬祖時，70幾歲的祖母陳水妹依馬祖地區的習俗，在生前要蓋自己的墓地，順便將系爭土地上的鋁皮屋翻修成鐵皮屋；76年間曹爾正申請6地號土地第1次登記指界時，範圍包括該鐵皮屋，拿到權狀後，沒有申請鑑界，一直都認為包括系爭土地等語(原審卷三第90-92頁）。
⑹證人陳美金（34年次）於本院證稱：系爭土地上之鐵皮屋的
屋主是上訴人，現在租給修車廠使用；伊嫁到復興村後有看過上訴人與其母親陳水妹在那裡種地瓜，伊19歲開始在家裡開雜貨店，去物資處批酒類、香菸等物品時會經過那裡，只是路過看到；系爭土地早年有鋁皮蓋的小屋，大概1、2坪大，是陳水妹蓋的；現在鐵皮屋上面靠近停車場位置有過一間廁所等詞（本院卷二第88-92頁）。
⑺證人曹燕蓮（37年次）於本院證稱：系爭土地及其上鐵皮屋
是上訴人的，小時候聽陳水妹講的，伊大概12歲時常常看到她們在那邊種地瓜；以前大概伊10幾歲時，是鋁皮蓋的用來放農具，大概2、3坪；介壽國民中小學與鐵皮屋及其附近土地沒有圍牆等詞（同上卷第93-97頁）。
⑻證人張暖釵（46年次）於本院證稱：系爭土地上的鐵皮屋是
上訴人的，伊13、14歲時會去那邊割草、撿菜，15、16歲就很少去那邊；那時後有一個小小的鋁皮屋，大概2坪大，陳水妹在鋁皮屋外種菜，農具會收在裡面，中午會在小鋁皮屋裡面休息，上訴人也是如此；小鋁皮屋蓋在面向墳墓的右上方等語（同上卷第112-116頁）。
⒊由出具四鄰證明書之劉全利之證言，可知系爭土地只蓋有被
上訴人學校之廚房，並無鐵皮屋或其他建物，該證人雖曾見廚房北邊的土地有阿婆種地瓜，則該種地瓜之處，恐非系爭土地之內，而係毗連之曹爾正所有6地號土地範圍。其餘證人陳依淡等7人，雖皆證述小時候時曾見陳水妹與上訴人在系爭土地上種地瓜。然彼等當時均尚年幼，距今已約有40至50年之久，依當時年紀及記憶能力，加以現在地形地貌已有改變，彼等能否明確分辨當時所見陳水妹或上訴人種植地瓜之確切地點，究為系爭土地或毗鄰之6地號土地，亦非無疑問。再者，證人劉全才證稱：系爭土地上沒有鐵皮屋，中華電信公司拿走後才有蓋鐵皮屋；證人曹炎金證述：當時系爭土地上沒有鋁皮屋，只有一間茅草屋可置放農具等情，與劉全利之證述相近，與證人陳依淡、曹爾禮、陳美金、曹燕蓮及張暖釵均證述系爭土地當時建有小鋁皮屋者，有明顯差異。另案證人李寶玉（65年至98年任職於介壽國民中小學，最後擔任該校事務組長退休）更證稱：曹爾正鐵皮屋現在位置，曾經有部分作為學校廁所使用，約60、70年左右電信局要蓋無人機房，才拆掉廁所，在上面蓋機房，機房坐落土地的位置是跟曹爾正簽約，伊確定的是81年指界時，廁所所在的土地已經是蓋電信局的機房等詞(參原審法院另案104年度簡上字第1號曹爾正與介壽國民中小學間請求拆屋還地事件，104年8月14日準備程序筆錄，原審卷二第191頁)。中華電信公司北區分公司馬祖營運處108年1月9日函，亦稱：「二、本公司確於民國80年11月，向地主曹爾正先生承租南竿鄉南中小段34地號土地，作為微波及衛星通信機房建置之用。三、經詢問多位當年負責維護該機房設備同仁，均表示在印象中記得原微波及衛星機房，於民國80年與地主曹先生簽訂租約前，本公司已在土地上已存在的水泥建物內，放置無線電報通信設備，並在其旁建有貨櫃式鐵皮屋。於民國80年11月與地主曹先生簽訂租約後，始擴建鐵皮屋作為微波及衛星通信機房。」等語(同上卷第170頁)。曹爾正在該拆屋還地事件，亦自陳：該廁所並非學校蓋的，而是軍方所蓋，後來才給學校使用等詞(該二審卷第99頁反面，筆錄列印見本院卷二第245頁)，相互以觀，可知李寶玉所述確屬實情，而其所陳述學校廁所之位置係於目前鐵皮屋之中心位置，有該事件承審法官要求繪出其範圍於相片之資料可參(前開二審卷第8
2、85頁，影印見本院卷二第247-248頁)。顯見系爭土地上現有鐵皮屋之中心位置，先前有作為學校廁所使用之水泥建物存在無訛。則上訴人抗辯其於50幾年即在系爭土地建有小鋁皮屋，其後改建為大鐵皮屋云云，即難以採信，前開陳依淡等7人之證言，亦存有瑕疵，不足為有利於上訴人之認定。
⒋再者，曹爾正申請6地號土地所有權登記時，4地號土地已先
於65年間辦理第1次登記，兩筆土地既相毗連，曹爾正申請登記在後，指界測量時雖係由曹爾禮代為之，衡情豈有不知其申請登記土地之西南側地籍線，僅能延用4地號土地東側地籍線，不可能侵入先登記之4地號土地內，造成兩筆土地有部分重疊之理。曹爾禮證述申請登記當時指界範圍包括系爭土地，地政機關測繪結果與指界範圍不同云云，顯不合事理，殊不足採。尤其，上訴人係因越界占用4地號土地遭被上訴人請求拆屋還地第1審敗訴後，始依離島建設條例之規定申請返還土地，藉此免去拆屋還地之義務，主觀意圖及動機甚為明顯。綜上各情，依上訴人所提各項事證，其抗辯陳水妹在馬祖地政機關62年7月成立以前，已善意占用系爭土地逾10年，為合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人，嗣陳水妹將該土地贈與曹爾正，再由曹爾正將其權利讓與伊，或由其直接繼承陳水妹之所有權云云，均不足採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人不能證明系爭土地為其祖遺土地或上訴人為該土地之視為所有人，洵屬可採，其請求確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權不存在，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決並無系爭土地確切位置之附圖，致判決主文第1項所示尚非明確，爰依職權更正為「確認上訴人就坐落連江縣○○鄉○○段0地號土地內，如本判決附圖所示暫編4(1)部分（面積4
61.95平方公尺）之所有權登記請求權不存在。」，以期明確。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
民事庭審判長法 官 李文賢
法 官 許志龍法 官 陳瑞水正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 李麗鳳