福建高等法院金門分院民事判決112年度重上字第2號上 訴 人 蔡承源訴訟代理人 吳奎新律師被 上訴 人 蔡承志訴訟代理人 李岳霖律師複 代理 人 潘昀莉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年3月3日褔建金門地方法院111年度重訴字第6號第一審判決，提起上訴，本院於114年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開之訴及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣(下同）521萬2313元及自民國111年10月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
其他上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔85％，餘由上訴人負擔。
本判決第2項於上訴人以173萬7000元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以521萬2313元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件上訴人就依侵權行為規定為請求部分，於原審明確主張
係依民法第184條第1項前段之規定(原審卷第217頁)，嗣於本院增加依同條項後段規定為請求(本院卷第133、315頁)。
查民法第184條第1項前後兩段為相異之侵權行為類型，各該獨立侵權行為類型之要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同(最高法院86年度台上字第3760號、111年度台上字第349號判決參照)。故上訴人增加依民法第184條第1項後段為請求部分，為訴之追加，因其請求之基礎事實與原訴同一，其追加無須得對造之同意(民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款)，程序上應予准許。
㈡上訴人就於原審依民事訴訟法第533條準用第531條第1項、第
530條第3項為請求部分，於本院更正為類推適用該等規定請求賠償，其訴訟標的及原因事實並無更異，為不變更訴訟標的，而補充或更正法律上陳述，非為訴之變更或追加(民事訴訟法第256條)。另上訴人於原審請求賠償所受損害即增加建築成本費用624萬5300元，嗣於第二審增列損害項目建築師費用73萬2058元及鑽勘地質費用10萬3000元，並表明法院審理結果總損害金額超出原請求金額時，超出部分不為請求(本院卷第137-139頁)，即應受判決聲明並無擴張或追加，係同一訴訟標的法律關係下，增列同屬建築費用性質之損害項目而為請求金額之流用，並無將原訴變更或追加他訴情形，亦非訴之變更或追加。
二、上訴人主張：坐落金門縣○○鄉○○○○段000地號土地(下稱系爭土地)及其上254建號、門牌號碼同鄉下埔下40號房屋（以下與土地合稱系爭不動產)，係訴外人即兩造父親蔡清亷（民國106年7月14日歿）於99年間贈與伊，並辦畢土地所有權移轉登記或由伊辦理建物所有權第1次登記。嗣於109年6月間，伊以系爭土地與訴外人蔡其俊所有同地段214-1地號土地(下稱214-1地號土地)，擬與訴外人成群建設有限公司(下稱成群公司)合建，並已準備開始建築，預定興建2棟5層共10戶之建物。被上訴人明知系爭不動產係伊受蔡清亷贈與而取得其所有權，非蔡清亷之遺產，且伊本意係欲合建分屋，並非借名登記移轉持分，竟於109年6月24日利用伊有嚴重老花眼及趕飛機回台，以欺詐方法致伊陷於錯誤，而於其提供之借名登記契約書（下稱系爭借名契約）上簽名。且伊事後發現，業於同年8月17日委託律師發函撤銷所為之意思表示。
詎被上訴人仍依該借名契約之約定，聲請原審法院以109年全字第8號裁定就系爭不動產准許假處分，並據以聲請假處分執行，禁止伊就系爭土地申請建築執照及為任何建築行為，及不得就該建物為讓與、設定負擔或變更現狀之行為，致伊與蔡其俊、成群公司合建不成，僅由蔡其俊與之合建1棟4樓建物。嗣被上訴人與訴外人蔡麗愛、蔡麗緞、蔡麗治就前開假處分所保全之請求提起本案訴訟，請求伊將系爭不動產之應有部分各1/5，分別移轉登記予渠4人。案經原審法院以109年度訴字第115號判決駁回及本院以110年度上字第11號判決駁回其上訴而敗訴確定，被上訴人隨即撤回假處分之執行。被上訴人前開故意或過失之侵權行為，造成伊無法以系爭土地與蔡其俊、成群公司合建，延宕至假處分撤回執行後再建築，致受有增加建築費用624萬5300元之損害等情，爰擇一依侵權行為(民法第184條第1項前段、後段)或類推適用民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定，求為命被上訴人給付624萬5300元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決，並願供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊係因本案訴訟敗訴，無繼續執行假處分之必要，為領回擔保金而撤回假處分之執行，並無假處分裁定因自始不當而撤銷或債權人聲請撤銷假處分裁定之情事。上訴人對於該假處分裁定，逾期抗告而遭駁回，致無從因自始不當而撤銷，係怠於行使權利所造成。其主張得類推適用民事訴訟法第533條準用第531條第1項、第530條第3項規定，請求賠償損害，於法無據。又系爭不動產本即為兩造父親蔡清亷所有，因蔡清亷有失智症情形，該不動產贈與上訴人，伊毫無知悉，主觀上自始至終均認為系爭土地乃蔡清亷之遺產，方有與蔡愛麗及上訴人簽署系爭借名契約之事，上訴人亦承認借名契約之真正，伊並無故意過失不法侵害上訴人權利，亦無故意以背於善良風俗方法加損害於上訴人之情事。況上訴人主張增加建築成本之損害，係因未能履行合建契約致成本上漲之費用，屬純粹經濟上損失，不屬民法第184條第1項前段所規範之範圍。至所稱耗費之建築師費用及鑽勘地質費用，不論於109年合建或於111年後建造，均應屬相同，並非損害等語，資為抗辯。
四、不爭執事項(本院卷第361-362頁)：㈠被上訴人曾向原審法院就系爭不動產聲請假處分，經該院以1
09年度全字第8號事件裁定准許假處分。上訴人提起抗告，經本院以109年度抗字第11號裁定駁回抗告。
㈡被上訴人與訴外人蔡麗愛等人對上訴人提起所有權移轉登記
訴訟(即本案訴訟)，原審法院以109年度訴字第115號判決駁回，被上訴人提起上訴後，經本院110年度上字第11號判決駁回上訴而確定。
五、本院判斷：㈠上訴人依類推適用民事訴訟法第533條準用第531條第1項之規定，請求賠償損害，於法不合。
⒈按債務人依民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定請求債
權人賠償因假扣押或供擔保所受之損害者，以假處分裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者為限。所謂假處分裁定因自始不當而撤銷，係指假處分裁定在抗告程序中，經抗告法院、再抗告法院或為裁定之原法院依命假處分當時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷(廢棄)使其失效者而言。又因同條準用第530條第3項之規定而撤銷，則指假處分之裁定，因債權人聲請而撤銷而言。
⒉本件被上訴人於109年8月20日為保全其就系爭借名契約之請
求，對於系爭不動產聲請假處分，請求禁止上訴人自己或同意第三人就系爭土地為移轉、設定負擔、申請建築執照及施工之行為，及就其上建物不得為讓與、設定負擔或變更現狀之行為，經原審法院以109年度全字第8號裁定准許，被上訴人隨即依該裁定供擔保聲請假處分執行(案號：原審法院109年度司執全字12號)；上訴人對假處分裁定，提起抗告，本院認其逾抗告期間，以109年度抗字第11號裁定駁回抗告；其後被上訴人與蔡愛麗等共4人對上訴人提起本案訴訟，請求將系爭不動產應有部分各1/5分別移轉登記予渠4人，經原審法院109年度訴字第115號、本院110年度上字第11號判決敗訴確定，被上訴人遂於111年3月10日以本案訴訟業已敗訴確定，無繼續執行必要為由，具狀撤回假處分之強制執行，執行法院調卷審核後予以啟封，經金門縣地政局111年3月28日函復辦畢塗銷假處分登記等事實，有前開假處分裁定、民事緊急假處分聲請狀、原審法院民事執行處執行命令、本案訴訟歷審判決、撤回強制執行聲請狀等影本附原審卷為證，並為兩造不爭執，復經本院調取該假處分卷及本案訴訟卷核符無誤，堪認屬實。
⒊前開假處分裁定既無在抗告程序中經撤銷，亦無因被上訴人
之聲請而經撤銷情事。被上訴人於本案訴訟敗訴確定後，撤回假處分執行，雖因收受假處分裁定送達已逾30日，已不得再據以聲請強制執行(強制執行法第132條第3項)，但其假處分裁定並無經撤銷而執行名義消滅之情形，核其性質仍與假處分裁定因自始不當或因債權人之聲請而撤銷者，尚屬有別，難認有民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定之類推適用。上訴人據以請求被上訴人賠償，並非可採。
㈡上訴人依侵權行為規定，請求被上訴人賠償，於法有據。
⒈系爭不動產原為兩造之父親蔡清亷（106年7月14日死亡）所
有，已於99年間以贈與為原因辦畢所有權移轉登記予上訴人或由上訴人辦理建物所有權第1次登記，並非蔡清亷之遺產，有土地登記謄本、地籍異動索引、土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、印鑑證明、贈與稅免稅證明書、建物測量及標示變更登記申請書、建物測量成果圖等附本案訴訟二審卷為證，復為兩造不爭執，堪認屬實。
⒉被上訴人於本案訴訟雖曾主張蔡清亷罹患失智症，其精神與
意識狀態顯無能力處分名下不動產，上訴人於99年間以不正方法使蔡清亷以贈與名義，將系爭不動產移轉登記予上訴人，伊於104年間查知後，為免該不動產遭侵奪，曾與之協商分配，上訴人先於104年5月12日簽署原證五之同意書，又為免上訴人反悔，再於109年6月24日簽署系爭借名契約等詞。
惟該104年5月12日同意書，記載：一、同意土地分配金寧鄉寧湖一劃214、214-3號、寧湖二劃測156、156-1號，寧湖二劃測112、112-3號每人每組各取1份。二、同意寧湖一劃486、486-5分別由蔡其俊、蔡鈞岳所有，永久不得轉售他人，永久為長子、長孫所有，保有祖產。立同意人：蔡承源等字，並無相對人之記載，所稱「每人每組各取1份」，究那些人或組得參與土地「分配」，顯欠明確。而被上訴人於二審時更表明對蔡清亷於99年間以贈與為原因將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人之行為，於本件不主張或爭執有該移轉行為無效或得撤銷，且對於與該部分主張不符之陳述，亦不再主張(本案二審卷二第19、81頁)。由此可見，被上訴人明知系爭不動產於99年間業經蔡清亷贈與移轉其所有權予上訴人，並非蔡清亷之遺產甚明。
⒊被上訴人雖抗辯其於對蔡清亷將系爭土地贈與上訴人毫無知
悉，於最初聲請假處分時，從未看過系爭土地登記資料，主觀上自始至終均認系爭土地為蔡清亷之遺產，方與上訴人簽訂系爭借名契約，並無故意或過失不法侵害上訴人權利情事等語。惟被上訴人聲請假處分時委任律師為訴訟代理人，主張系爭不動產係父母所留家產，兩造與第三人蔡麗緞、蔡麗愛、蔡麗治等人均為共有人，應有部分各1/5，上訴人未經同意，擅自與第三人成群公司簽定合建契約等語，並提出系爭借名契約及系爭不動產之登記謄本（聲證1、7）為證，該登記謄本即載明登記原因為贈與；系爭借名契約亦記載系爭不動產登記人為上訴人；提起本案訴訟時，被上訴人亦表明104年間查知蔡清亷將系爭不動產贈與移轉登記予上訴人等詞，顯見其對於系爭不動產原為蔡清亷所有，上訴人係因蔡清亷贈與而取得該不動產所有權乙節，知悉甚稔。被上訴人抗辯於最初聲請假處分時，從未看過系爭土地登記資料，不能以本案二審於110年9月調取之相關登記資料，推論其109年間即知悉系爭土地實際並非蔡清亷之遺產云云，實昧於事實，要難採信。況坐落金門縣○○鄉○○○○○段000地號土地，原亦為蔡清亷所有，嗣於100年2月24日即從蔡清亷以贈與為原因移轉登記予被上訴人借名登記之蔡愛麗名下，有土地登記謄本及地籍異動索引為證(本案一審卷第169、179頁)。被上訴人謂係上訴人簽署105年5月12日同意書後，每人每組各取1份，實行結果始由其取得該土地並借名登記蔡愛麗名下，顯與土地登記不符。若蔡清亷當時失智之病症，實際已達不能為或受意思表示或不能辨識其意示表示效果之程度，何以其所有土地贈與移轉登記予被上訴人借名之蔡麗愛部分有效，無人爭議。但系爭不動產贈與移轉登記上訴人部分，卻遭被上訴人指為以不正方法取得，並聯合蔡麗愛藉該不動產為父親遺產乃其子女共有為名，要求簽立系爭借名契約？標準不一，顯屬矛盾。徵諸被上訴人於本案訴訟，於上訴人抗辯縱系爭不動產為蔡清亷之遺產，仍有訴外人蔡麗明之子女4人可代位繼承乙節，即主張渠等為法律素人，不諳法律用語，系爭不動產早於99年登記上訴人名下，蔡清亷嗣於106年死亡，系爭不動產並非「法律上遺產」等詞（同上卷一第92-93頁)，益見被上訴人為達取得系爭不動產共有產權之目的，既指稱系爭不動產為遺產，又指稱非屬法律上遺產，收放自如，端看訴訟需求，其抗辯自始至終主觀上均認系爭不動產為蔡清亷遺產，無非卸責之詞。
⒋上訴人在簽署系爭借名契約前，曾向被上訴人提議以系爭土
地與建商成群公司合建分得之房地，被上訴人分1戶，其他女生即蔡麗愛、蔡麗緞、蔡麗治共有1戶，但被上訴人表明不同意該合建案，並於上訴人簽署系爭借名契約後，再委託律師於109年7月31日發存證信函表示不同意成群公司之系爭土地合建案，為兩造於本案訴訟不爭之事實(本案二審卷二第83-84頁、一審卷第41-47頁)。另上訴人與蔡其俊已於109年6月17日與成群公司簽定於系爭土地、214-1地號土地興建2棟共10戶之合建契約，有合建契約書可證（原審卷第21-33頁、本院卷第175-199頁)。由此觀之，上訴人主張其本意係合建分屋，而非借名登記移轉持分，洵非無據。又本案訴訟，亦經二審確定判決認定：依系爭借名契約第3條第3項約定文義觀之，兩造係認系爭不動產現雖登記為上訴人所有，但因原屬蔡清亷之遺產而應為其子女共有，為免現登記名義人即上訴人逕予處分，而約定被上訴人與蔡麗愛等得隨時請求上訴人返還土地或移轉過戶予被上訴人或所指定之人，即該約定係在處理蔡清亷遺產分配問題，然蔡清亷之繼承人除兩造外，尚有代位繼承蔡麗明之孫輩4人，該4人並未簽立系爭借名契約，核非締約當事人，是在未特定應返還於何人或移轉登記之範圍下，此約款所定權利義務內容不明確，無由得出上訴人應將系爭不動產應有部分各1/5移轉予被上訴人與蔡麗愛等人之結論，亦即兩造就此重要之點意思表示尚未合致，且無法藉契約文義為補足，更與繼承人或應繼分之實際狀態不符；而系爭不動產既於99年間即因蔡清亷之贈與而由上訴人取得所有權，即非蔡清亷之遺產，被上訴人無由因此取得其公同共有權或請求返還等權利，當無由被上訴人借名予上訴人登記之可言，被上訴人依據系爭借名契約主張兩造間存有借名登記之法律關係，即無可採等語，駁回被上訴人上訴並確定，被上訴人之本案請求不當，甚為顯然。
⒌綜合上情，被上訴人明知系爭不動產業於99年間由蔡清亷贈
與移轉予上訴人所有，且明知上訴人已以系爭土地與成群公司合建房屋，並曾提議合建案分得之房屋，其中1間給被上訴人，1間給蔡麗愛等3人共有，竟為取得系爭不動產之產權，藉詞該不動產仍為蔡清亷之遺產應由其子女所共有，要求上訴人簽署無效之系爭借名契約，並憑以聲請法院就系爭不動產執行假處分，禁止上訴人申請建造執照或為任何建築行為，造成系爭土地及蔡其俊所有214-1地號與成群公司合建案受阻而無法續行。被上訴人上開所為，係明知上訴人業取得系爭不動產之所有權，猶積極利用假處分執行程序，致於假處分執行期間，系爭不動產所有權之使用、處分並排除他人干涉之權能受限制，造成上訴人無法繼續提供系爭土地與成群公司合建房屋，被上訴人對於其所為將不法侵害上訴人之權利，顯然具有明知並有意使其發生之故意。被上訴人否認其有何故意或過失，難以採取。上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段規定，負侵權行為損害賠償之責，即屬有據。
㈢上訴人得請求賠償金額為521萬2313元。
⒈系爭不動產因被上訴人聲請執行假處分，禁止上訴人申請建
築執照及為任何建築行為或變更建物現狀之行為，自109年8月31日執行法院實施假處分查封起，至被上訴人本案敗訴確定，於111年3月10日撤回假處分之執行，地政機關同月28日辦畢塗銷假處分登記止，造成上訴人原準備以系爭土地及蔡其俊所有同段214-1地號土地，與成群公司於109年6月17日所簽訂興建2棟5層共10戶之合建契約(下稱甲合建契約)無法進行，僅由蔡其俊與成群公司合建1棟4樓建物；系爭土地則延宕至假處分撤回執行後再建築之事實，有上訴人所提甲合建契約書、現有巷道證明書、報價單、蔡其俊與成群公司建造執照影本為證（原審卷第21-49、63-73頁、本院卷第175-199頁)，被上訴人對此亦無異詞，此部分堪認定屬實。⒉系爭不動產遭執行假處分，不得申請建築執照或為任何建築
行為，致合建不成，僅由蔡其俊與該公司合建1棟4層樓建物，上訴人主張其於被上訴人撤回假處分執行後再行建築，受有增加建築費用之損害。由於甲合建契約，並非不得於假處分後暫停執行，迨啟封後續行建築，故上訴人與成群公司合建不成，僅由蔡其俊以214-1地號土地與成群公司合建，因牽涉上訴人被假處分後主觀意思之決定，且合建預定興建之房屋與土地各自單獨建築之建物，亦非相當，兩者牽涉當事人事後主觀意見之決擇與建築條件之變更，上訴人所提撤回假處分後單獨於系爭土地建築所增加費用額，恐包括與假處分所受損害無相當因果關係之數額，難以直接相互比較兩者建築費用之增減，以評價上訴人所受之損害數額。本院認當以與甲合建契約完全相同條件，僅簽約日期為109年6月與111年3月之不同，比較其增減之建築費用額，作為評價上訴人受損害數額之依據，方屬合理。
⒊經本院囑託社團法人福建金門馬祖地區建築師公會鑑定結果
，認為參酌行政院主計處109年6月至111年3月「台灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數，營建業各類工程工資有上漲6.12%至36.82%不等，各類營建物料有上漲3.01%至
61.05%不等事實，足認漲幅難謂不大，上訴人於109年6月17日簽定甲合建契約，如按與甲合建契約完全相同之條件，於111年3月28日假處分登記塗銷後簽訂合建契約，因原物料及工資等建築成本增加，上訴人須補貼建商成群公司之款項為521萬2313元(含稅)等語，有鑑定報告書(外放)可稽。該鑑定報告係鑑定機構指派會員建築師參酌躉售物價指數之營造業投入物價指數，依其專業分析鑑定而得，自屬客觀可採。茲於契約內容完全相同之建築條件時，系爭土地因遭假處分延宕至111年3月建築，由於營建材料上漲，建築成本增加，上訴人須補貼建商521萬2313元，始能維持甲合建契約相同建築條件續行建築，即為上訴人因此所受之損害。至於建築師費73萬2058元、鑽勘地質費10萬3000元部分，甲合建契約雖未列入詳細價目表，但從契約第3條、第5條約定，可知係成群公司或其指定人擔任起造人，其土地規劃、建築設計、請領建造執照、使用執照、營造施工及有關風險等，均由成群公司負責處理並負完全責任。顯見，建築師費及如有必要之鑽勘地質費用，依甲合建契約亦須由成群公司負擔相關費用，其未明列於詳細價目表，應係計入合建分得建物價值中，故不予詳列。本院認應以甲合建契約完全相同內容之建築條件，但於不同時間建築之費用差額，以評價上訴人所受損害數額，且前開鑑定意見可採，其損害數額實質上已包括建築師費及鑽勘地質費在內，上訴人主張仍有該2項損害數額，即難採取。
⒋被上訴人雖抗辯上訴人主張建築成本增加，係因未履行合建
契約致上漲之費用，屬純粹經濟上損失，且實際上214-1地號土地既已建設完成，並無建築成本上漲問題，前開鑑定報告將214-1地號之建築費用一併算入，已超出上訴人應給付建商系爭土地之費用等語。惟系爭土地在遭假處分前，即簽訂甲合建契約，並準備開始建築，但因假處分致其土地所有權之處分、使用權能受限制，無法依甲合建契約為建築，延宕至假處分塗銷後，致須額外補貼建商建築費用之損失而受損害，係權利（所有權）受侵害而伴隨衍生之損失，尚非未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合，學說上所謂之純粹經濟上損失。至於鑑定意見未扣除214-1地號部分增加之建築費用，係因該土地並非假處分執行標的，無由負擔假處分所造成合建延宕之損失。被上訴人前開所辯各節，均難採取。故上訴人得請求賠償金額為521萬2313元，逾此範圍，於法不合。
⒌本院已擇一依民法第184條第1項前段規定，認上訴人得請求
被上訴人賠償其損害，上訴人於二審追加依同條項後段之請求部分，無再為審酌之必要。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之規定（民法第184條第1項前段），請求被上訴人賠償，在521萬2313元及自起訴狀繕本送達之翌日即111年10月6日起至清償日止，按年息5％計算利息範圍，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，則為無理由，應不予准許。上訴人就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分為不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將該部分廢棄，並改判如主第2項所示。至其餘部分，原判決理由雖有未洽，但結論並無不合，仍應予維持。上訴意旨請求廢棄改判，為無理由。兩造分別陳明願供擔保宣告假執行或免為假執行，就前開應予准許部分，核均無不合，爰併各定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
民事庭審判長法 官 邱志平
法 官 許志龍法 官 陳瑞水正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
書記官 李麗鳳