福建高等法院金門分院民事判決114年度上易字第1號上 訴 人 利安通工程有限公司法定代理人 邱文明訴訟代理人 彭國書律師
黃韻宇律師王詩惠律師被 上訴 人 東宏營造股份有限公司法定代理人 楊志弘訴訟代理人 侯雪芬律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年11月18日褔建金門地方法院113年度訴字第43號第一審判決提起上訴，本院於114年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項；㈠本件上訴人之法定代理人於民國113年11月12日變更為邱文明
，據該法定代理人檢附高雄市政府函、公司變更登記表等影本聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡原審法院112年度司執字第4791號上訴人與訴外人(債務人)國
登營造股份有限公司(下稱國登公司)間給付工程款強制執行事件(下稱系爭執行事件)，就執行動產所得新台幣(下同）505萬元，於113年5月20日作成分配表（下稱系爭分配表），定同年6月4日實行分配。上訴人不同意被上訴人之分配金額，於同年5月31日具狀聲明異議，並於同年6月12日提起本件分配表異議之訴，暨同日向執行法院為起訴之證明，有系爭執行事件卷(電子卷證，下同)可參。上訴人起訴核與強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項之規定相符。
二、上訴人主張：伊對於國登公司有2000萬元工程款債權，取得執行名義(台灣高雄地方法院108年度建移調字第11號調解筆錄、同院108年度司執字第108209號債權憑證)後，聲請以系爭執行事件強制執行，被上訴人則為國登公司之併案執行債權人。嗣兩造與國登公司於因系爭執行事件而提起之債務人異議之訴、第三人異議之訴事件，經原審法院在113年3月29日調解成立(案號：113年度移調字第7、8號，下稱系爭調解)，伊同意被上訴人代國登公司償還360萬元後，撤回系爭執行事件後續之強制執行，其調解範圍不含系爭執行事件已支出之必要費用及代償剩餘債權1640萬元。伊於系爭執行事件繳納之執行費16萬元、支出之動產鑑價費26萬7590元、配合查封人員工資2萬7500元、部分解封及追加查封之盤點人員工資1萬2500元等共益費用(合計46萬7590元，下合稱系爭執行費用)，暨被上訴人代償剩餘之1640萬元債權本息，均應予列入分配受償。詎系爭分配表竟未將之列入分配等情，爰提起分配表異議之訴，求為命系爭分配表將系爭執行費用列入優先分配，並增列伊債權本金1640萬元及自108年10月9日起至113年2月26日止，按年息5％計算之利息359萬9014元為普通債權之判決。
三、被上訴人則以：依系爭調解筆錄第3、4項記載，可知當時兩造與國登公司三方約定伊代國登公司償還360萬元後，上訴人之債權全數消滅而不存在，並應撤回系爭執行事件之全部強制執行程序，由被上訴人唯一受償，此即為雙方和解真意。上訴人主張其僅撤回後續之執行程序，而非撤回全部執行程序，且其餘債權1640萬元本息亦未消滅，與系爭調解筆錄意旨不合。所稱系爭執行費用及代償剩餘之債權本息均應列入分配受償，為無理由等語，資為抗辯。
四、本院判斷：㈠上訴人主張伊持前開對國登公司之2000萬元工程款債權執行
名義，聲請以系爭執行事件對國登公司為執行，被上訴人為併案債權人；兩造與國登公司於另案系爭執行事件之異議之訴事件成立系爭調解，同意被上訴人代國登公司償還伊360萬元；嗣伊於113年4月30日係撤回後續未拍賣部分強制執行之聲請；系爭分配表未將系爭執行費用及剩餘1640萬元債權本息列入分配之事實，有上訴人所提系爭分配表、系爭調解筆錄(原審卷第33-51頁、第83-85頁)及民事聲請撤回強制執行狀影本(本院卷第43-44頁)為證，並為被上訴人不爭執，復經調取系爭執行事件卷查明屬實(節印見本院卷第81-90頁)，此部分事實，堪以認定。
㈡上訴人主張兩造與國登公司調解成立時，其調解範圍不包含
已拍賣動產所得505萬元、支出之系爭執行費用與代償剩餘債權1640萬元部分，且其係撤回後續未拍賣部分強制執行之聲請，並非撤回全部之強制執行程序，系爭分配表應將系爭執行費用列入優先分配，代償剩餘債權1640萬元本息則應列入普通債權分配等詞，為被上訴人否認，並以前開情詞抗辯。經查：
⒈上訴人於113年4月30日具狀執行法院稱：雙方已和解，後續
未拍賣部分，已毋庸執行，請准予撤回該部分(即後續未拍賣部分)強制執行之聲請等語，有前揭民事聲請撤回強制執行狀為證，上訴人僅撤回系爭執行事件後續未拍賣部分強制執行之聲請，而非撤回該事件全部強制執行之聲請，固屬實情。
⒉惟系爭調解成立內容第2項記載：「聲請人東宏公司願於取回
提存款後13日內，給付相對人（指上訴人，下同）360萬元，給付方式由聲請人東宏公司逕行匯入相對人指定由其法定代理人詹寶治所有之郵局帳戶，…。」；第3項記載：「相對人於取得前項所載給付後，願於7日內撤回下列案件：㈠本院112年度司執字第4791號(即系爭執行事件)強制執行之聲請，由聲請人東宏公司續為執行並受償。㈡台灣高雄地方檢察署113年度他字第138號所提刑事告訴，上訴人對該告訴事實不再訴究。」；第4項記載：「相對人於取得第2項所載給付後，對聲請人國登營造股份有限公司(下稱國登公司)關於台灣高雄地方法院108年度建移調字第11號調解筆錄所載債權，其中360萬元因聲請人東宏公司代聲請人國登公司清償而承受該債權，其餘均於本次調解筆錄中確認均已清償完畢，聲請人國登公司與相對人間就上開於台灣高雄地方法院受理之給付工程款事件所涉及一切權利義務均捨棄，雙方不再相互請求。」；第5項記載：「就聲請人東宏公司代償之360萬元，聲請人國登公司願給付聲請人東宏公司360萬元。」等情(原審卷第84-85頁)。明顯可見，兩造與國登公司三方調解成立，已明確約定上訴人在取得被上訴人代國登公司清償之360萬元後，其執行債權，除其中360萬元因被上訴人代償而承受該債權，國登公司願意給付被上訴人360萬元外，其餘於本次調解「確認均已清償完畢」，國登公司與上訴人間該給付工程款事件所涉及之一切權利義務均捨棄，不再相互請求；上訴人並願於7日內「撤回系爭執行事件強制執行之聲請」，由被上訴人「續為執行並受償」。換言之，兩造與國登公司三方於系爭調解均同意上訴人取得被上訴人代償360萬元後，上訴人據以執行之工程款債權，其中360萬元由被上訴人承受，其餘確認均已清償完畢，國登公司與上訴人間就該工程款事件所涉一切權利義務均捨棄，雙方不再雙互請求，上訴人並願撤回系爭執行事件強制執行之聲請，完全脫離系爭執行事件程序，而由被上訴人續為執行並受償。則上訴人在取得被上訴人代償之360萬元後，既無剩餘之1640萬元本息債權存在，亦無保留系爭執行費用債權待分配受償，甚為明確。
⒊被上訴人係113年4月23日匯款360萬元至上訴人指定之詹寶治
存款帳戶，有華南商業銀行匯款回條聯(本院卷第105頁)可參。依系爭調解之約定，上訴人應於7日具撤回系爭執行事件強制執行之聲請，全案由被上訴人續為執行並受償；上訴人對國登公司之債權，除其中360萬元由代償之被上訴人承受外，其餘確認均已清償完畢而消滅，上訴人對於國登公司實體上即已無任何未清償之剩餘債權或系爭執行費用債權存在。至上訴人雖在執行程序上取巧，僅撤回後續未拍賣部分強制執行之聲請。惟分配表異議之訴，為原告實體上權利所生對於分配表之異議權，須原告實體上之權利存在，而被告之主張為不成立時，法院始得為命變更分配表之判決。上訴人實體上既對於債務人國登公司已無系爭執行費用債權及前開1640萬元本息債權存在，其提起分配表異議之訴，請求將該2項債權列入分配，於法即屬無據。
⒋上訴人雖主張系爭調解筆錄內無任何關於執行費用及上訴人
其餘與國登公司所有債權債務關係均消滅之文字記載，調解成立當時，三方亦不知正確執行費用數額；被上訴人委任出席調解之證人侯雪芬律師於另案證稱：依其認知，360萬元已經包含上訴人當初所說他支出的執行費等詞，足證調解金額360萬元是否包含執行程序必要費用，只有侯雪芬自己片面認為包含云云，並聲請傳訊證人梁家瑜律師。惟通觀系爭調解全文記載，已明確表示上訴人同意受收被上訴人代償之360萬元後，其執行名義所載債權，除該代償之360萬元由被上訴人承受債權外，其餘均確認已清償完畢或捨棄不再相互請求，上訴人並願撤回系爭執行事件強制執行之聲請，由被上訴人續為執行暨受償。況國登公司與被上訴人因系爭執行事件，對上訴人分別提起債務人異議之訴、第三人異議之訴，其目的在排除上訴人執行名義之執行力或排除特定執行標的物之強制執行程序，並於訴訟進行中成立系爭調解，倘調解成立時，當事人之真意無將已支出之執行費用、執行拍賣所得及代償剩餘債權本息等項包括在內，調解內容豈有記載其餘於本次調解確認均已清償完畢之可能！上訴人焉有同意撤回系爭執行事件全部強制執行之聲請，而由被上訴人續為執行並受償之理。上訴人所辯，顯然與系爭調解已表示之當事人真意不符，自無可採。所請傳訊證人梁家瑜律師證明系爭調解範圍不包括系爭執行費用與拍賣動產所得暨代償剩餘債權本息，因事證明確，核無傳訊之必要。
五、綜上所述，上訴人主張系爭執行費用應列入系爭分配表優先分配，代償剩餘1640萬本息債權則應列為普通債權，均不可採，其提起本件分配表異議之訴，並無理由。原審為上訴人敗訴之判決，其理由關於認定上訴人係撤回系爭執行事件全部強制執行之聲請部分，雖有未洽，但結論並無不合，仍應予維持。上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事庭審判長法 官 邱志平
法 官 許志龍法 官 陳瑞水正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 李麗鳳