福建高等法院金門分院民事判決114年度上易字第3號上 訴 人 成月芬訴訟代理人 陳子昇
李沃實律師被 上訴 人 陳宗山上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國114年3月6日褔建金門地方法院113年度訴字第55號第一審判決，提起一部上訴，本院於114年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開之訴及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應與原審共同被告李能鶴將坐落金門縣○○鎮○○段00000地號土地上，如附圖編號甲、乙、丙所示、面積合計186.88平方公尺之鐵皮屋及水泥地等地上物拆除，並將該等土地返還上訴人。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落金門縣○○鎮○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人與其妻即原審共同被告李能鶴共有之鐵皮屋、水泥地等地上物(下稱系爭地上物)，無權占有該土地上如附圖即金門縣地政局民國113年11月15日土地複丈成果圖編號甲、乙、丙所示，面積合計186.88平方公尺，侵害伊之所有權等情，爰依民法第767條第1項之規定，求為命被上訴人與李能鶴拆除系爭地上物，並將該等土地返還伊之判決（原判決關於李能鶴部分及駁回上訴人對被上訴人不當得利之請求部分均已確定，不予贅敘）。
二、被上訴人則以：系爭土地原為伊嬸婆所有，其於下南洋前無償借給伊父親陳水通使用，陳水通即在該土地飼養豬隻，嗣因豬隻數量增加，陳水通於92年間令李能鶴於土地上新建系爭地上物，該地上物為李能鶴所有，伊並無處分權。而李能鶴係以行使地上權之意思，公然繼續占有系爭土地之特定範圍，迄今21年餘，符合時效取得地上權之要件，自有合法權源繼續占用該土地。況上訴人其後向伊嬸婆之繼承人莊水戰購買系爭土地，知悉伊父親無償借用土地之事實，其請求拆除地上物返還土地，違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、不爭執之事項(本院卷第108頁)：㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡系爭地上物占用面積總共為186.88平方公尺。
四、本院判斷：㈠系爭地上物為被上訴人與李能鶴共有。
⒈上訴人主張系爭地上物為上訴人與李能鶴共有，雖為上訴人
否認，抗辯於軍方人員到現場勘查時，就軍方人員詢問系爭地上物是誰的，伊係因與李能鶴是夫妻，才概括回答是我們的，但這並不精確，系爭地上物實為李能鶴出資興建及所有等語。
⒉查被上訴人與李能鶴於113年4月27日軍方人員到現場勘查時
，就系爭地上物係何所有或建造時，分別答稱：「我們的」、「是我們蓋的」，明確表示系爭地上物係渠2人共有其所有權，有上訴人所提現場錄影光碟及其譯文為證(原審調解卷證物袋、原審卷第121頁)。原審勘驗該現場錄影光碟內之影片結果，⑴第1段000000000.906216影片：被上訴人與他人對話，討論系爭地上物為何人所有，可聽到其表示為我們的(台語)；⑵第2段000000000.139159影片：被上訴人與李能鶴均在場，部分談論之事情雖模糊無法辨識，惟李能鶴在影片末回答是我們蓋的等情，亦有勘驗筆錄可稽(原審卷第115頁)。又系爭地上物建造之際，被上訴人於建物牆面混凝土未乾之時，親自刻寫「建於民國九十二年三月四日（三仔）」、「中華民國100年三月28日陳宗山（三仔）」等字，復有原審勘驗照片及上訴人於本院所提地上物照片為憑(原審卷第75頁、本院卷第31-34頁)，被上訴人亦承認該牆面署名及日期是其寫的無誤(本院卷第95頁)。系爭地上物若為李能鶴單獨出資建造及所有，其所有人僅李能鶴一人，而非夫妻共有，為通常一般人基於日常生活經驗即可知悉之常識或法則。被上訴人與李能鶴分別為55年、56年出生(戶籍謄本見原審卷第53頁)，於92年3月間為年滿36歲或35歲，且智識正常並有相當生活經驗之人。倘系爭地上物確為李能鶴單獨所有，而非被上訴人與李能鶴共有，若有於牆面書寫建造人與日期之必要，衡情當以單獨出資建造者李能鶴之名義為之，豈有由非出資建造者之被上訴人以「三仔」、「陳宗山(三仔)」之名義宣示或表明其產權歸屬之理。尤其，這些字係牆面未乾時所刻寫，足見被上訴人於建造時亦在場參與其事。佐以被上訴人與李能鶴於軍方人員勘查時一致陳稱系爭地上物是「我們的」或「是我們蓋的」等詞，綜合以觀，系爭地上物為被上訴人與李能鶴2人建造及共有，應與事實相符。被上訴人抗辯因伊與李能鶴為夫妻，才概括回答該地上物是「我們的」，但這不精確云云，不合事理，難以採憑。至於國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處113年4月30日函及所附協調會紀錄(原審調解卷第19-22頁)，記載關於現況尚有豬舍乙座，會中已釐清為李能鶴興建乙節，乃軍方認定之事實，於本件訴訟並無拘束效力。上訴人主張系爭地上物為被上訴人與李能鶴共有之事實，堪以認定。
㈡上訴人得請求拆除系爭地上物並返還該土地。
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。土地所有人以無權占有為原因，請求返還土地，占有人以非無權占有為抗辯者，應就其占有土地有正當權源之事實，負舉證責任。
⒉系爭土地為上訴人所有，有土地登記謄本為證(原審卷第43頁
)，並為被上訴人不爭執。又系爭地上物為被上訴人與李能鶴2人建造及共有，並占用系爭土地如附圖即金門縣地政局113年11月15日土地複丈成果圖編號甲、乙、丙所示、面積合計186.88平方公尺，已如前述。上訴人主張系爭地上物無權占有系爭土地，被上訴人與李能鶴以非無權占有為抗辯，就其占有土地係有正當權源，應負舉證之責任。而李能鶴雖抗辯其係以行使地上權之意思，繼續占用系爭土地，迄今21年餘，符合時效取得地上權之要件，自有合法權源繼續占用該土地云云。惟被上訴人自陳系爭土地乃陳水通向原所有權人即伊嬸婆無償借用，嗣因飼養豬隻增加，於92年間始新建系爭地上物，充其量係基於使用借貸關係而占有系爭土地，已難認係以行使地上權之意思而占有該土地，自無從時效取得地上權。再者，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。況占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判(最高法院88年度台上字第1729號判決)。被上訴人並未主張及舉證李能鶴在上訴人提起本件返還土地訴訟前，已以具備時效取得之要件，向該管地政機關申請為地上權登記，自無從以地上權人之地位對於上訴人主張非無權占有系爭土地。至被上訴人抗辯陳水通前向伊嬸婆借用系爭土地，不論是否屬實，基於債之相對性原則，均無從據以對抗上訴人。另上訴人本於所有權作用，請求拆除系爭地上物並交還被無權占用之土地，為權利之正當行使，縱使上訴人購買時知悉該土地為被上訴人父親向原地主借用，亦無違反誠信原則情事。
⒊準此，被上訴人前開抗辯，均非可採。上訴人以被上訴人與
李能鶴共有之系爭地上物無權占用系爭土地，請求渠等共同拆除系爭地上物並返還該土地，即屬正當。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人與李能鶴將系爭地上物拆除，並返還該地上物所占用之土地，洵屬正當，應予准許。原判決就該部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將原判決該部分廢棄，並改判如
主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
民事庭審判長法 官 邱志平
法 官 許志龍法 官 陳瑞水正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
書記官 李麗鳳附圖：金門縣地政局土地複丈成果圖