褔建高等法院金門分院民事判決114年度上更一字第2號上 訴 人 楊景皓訴訟代理人 徐德勝律師被 上訴 人 呂瑞琋
吳茟帆共 同訴訟代理人 曾邑倫律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國109年11月27日福建金門地方法院109年度訴字第56號第一審判決，提起上訴，並為訴之減縮、追加及一部變更，經最高法院發回更審，本院於114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應各給付上訴人新台幣107萬2304元及自民國112年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人其餘變更之訴、追加之訴均駁回。
第二審（含追加、變更之訴，除減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔1/2，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件上訴人於原審主張兩造於民國107年11月間成立合夥共同經營複合式餐飲事業，由伊墊付該合夥所需資金共新台幣(下同）539萬7442元，該等款項於108年10月28日伊退出合夥時，經兩造協議轉為向伊父親之借款並償還予伊，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人乙○○、甲○○(下合稱被上訴人)連帶給付539萬7442萬元及自起訴狀繕本送達翌日(即109年7月17日，送達證書見原審卷一第203-205頁)起加給法定利息(原判決誤載利息起算日為109年5月9日)。上訴人提起上訴後，利息部分擴張為自109年5月9日起算，就自該日起至同年7月16日以前部分，為訴之追加，並追加合夥關係(民法第678條第1項）及不當得利之法律關係為備位訴訟標的(本院前審卷二第53、105、229、252、351-353頁)。嗣撤回關於不當得利之請求(同卷第229、368頁)。其後，上訴人再於112年7月6日具狀主張兩造合夥之初，約定伊先墊付被上訴人應繳納之合夥出資，伊退夥時，兩造協議以108年10月26日為結算日，前開墊款其中321萬6912元係合夥出資義務之履行，應由合夥人各攤付1/3，爰依兩造墊付合夥出資之約定，請求被上訴人各返還107萬2304元本息；其餘 218萬5028元兩造已協議轉為被上訴人向伊之借貸，仍依消費借貸之關係請求連帶返還(同卷第361-363頁)，並陳明先前所提備位之訴(即追加合夥關係為備位訴訟標的)不再主張（同卷第368頁)。關於該321萬6912元墊款部分，上訴人原訴係依消費借貸之關係為請求，於第二審變更主張該款項為合夥出資款，應由各合夥人攤付，並依兩造墊付合夥出資之約定，請求被上訴人各給付其1/3即107萬2304元(合計214萬4608元)本息，為訴之變更，該變更之訴與原訴均因上開合夥及墊付款項而生，社會事實上具共通性及關聯性，證據資料可相互援用，兩者請求之基礎事實同一；其餘107萬2304元本息，不再請求，則屬減縮起訴之聲明。依民事訴訟法第446條第1項前段及第255條第1項第2款、第3款規定，其訴之追加(利息之擴張)、變更及減縮訴之聲明，均毋須得對造同意，程序上應予准許，原判決於該減縮範圍內失其效力，本院無庸再就減縮部分為裁判。
二、上訴人主張：兩造於107年11月4日互約出資共同經營餐飲事業，約定出資比例每人各1/3，並由伊墊付合夥事業所需資金及被上訴人之合夥出資。嗣由伊出名、甲○○(原名吳郁靚）擔任連帶保證人，於108年1月12日與訴外人季洋隨行吧國際事業有限公司(下稱季洋公司)簽訂「季洋咖啡加盟契約書」(下稱加盟契約)，並於同年3月12日以甲○○為負責人設立汎泰商行。被上訴人至季洋公司接受餐飲課程訓練後，因甲○○主張解除加盟契約，遂由伊於同年5月間出面與季洋公司解除契約及處理後續事宜，並為避免遭季洋公司追償，汎泰商行改由訴外人周蓁蓁掛名為負責人。繼於同年6月27日，兩造合夥經營之餐飲事業命名為三欉樹。嗣因被上訴人於同年10月24日提出合夥契約書草約(下稱合夥草約)條款，其內容變更原先約定，稀釋伊之出資比例，伊拒絕簽署並聲明退夥，雙方於同月28日經訴外人即伊父親楊金岱及甲○○之母親黃錦芳協調而達成協議，將伊後續代合夥事業支出之墊款218萬5028元，轉為被上訴人向伊之借款。而伊前後墊付款項共539萬7442元（即被上訴人所製作利晟行出資明細記載之3期款項合計552萬8633元，扣除由被上訴人支出台新尾款13萬1191元後之金額)，其中321萬6914元為退夥結算日108年10月26日以前之合夥出資，伊得依約請求被上訴人各償還107萬2304元；其餘218萬5028元部分，伊得依消費借貸關係，請求連帶返還等情，爰分別依兩造間墊付合夥出資約定及消費借貸法律關係，求為命被上訴人各給付107萬 2304元、連帶給付218萬5028元，及均自109年5月9日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。
三、被上訴人則以：兩造間並無合夥經營餐飲事業之合意，雙方並無合夥關係存在，伊僅為受僱於上訴人之員工，每月薪資3萬5000元，上訴人所稱代墊合夥出資或就墊款有消費借貸關係，均非屬實等語，資為抗辯。
四、不爭執之事項(本院更審卷第144-145頁)：㈠上訴人與訴外人季洋公司於108年1月12日訂立加盟契約，由甲○○擔任連帶保證人。
㈡季洋公司於108年5月14日寄發存證信函與上訴人及甲○○解除加盟契約，並沒收保證金。
㈢訴外人周蓁蓁與上訴人於108年12月24日簽訂租賃契約，由周
蓁蓁向上訴人承租金門縣○○鎮○○○○路00號房屋1樓及b1，租賃期間自同年11月1日起至114年10月31日止，月租金3萬8000元。
㈣乙○○與上訴人於108年12月24日簽訂租賃契約，由乙○○向上訴
人承租前項北堤路31號房屋2樓，租賃期間自同年11月1日起至109年10月31日止，月租金1萬5000元。
㈤周蓁蓁、乙○○於109年2月27日分別發存證信函給上訴人終止前開㈢、㈣之租賃契約。
㈥上訴人共支出539萬7442元，其中以利晟行名義所支付之款項，即為上訴人之付款。
㈦原證5之出資明細係乙○○製作，並於109年1月10日提出於「金門發發發」Line群組。
㈧被上訴人製作原證7之合夥契約書1份（即合夥草約），載明
合夥經營之餐廳名為「三欉樹Home Kitchen」，上訴人持股18％，被上訴人各持股41％；盈餘按照持股比例分配；合夥方式為由被上訴人負責經營管理，上訴人除會議外，不得無端藉故干涉營運內容。兩造最終並未簽署該合夥契約。
㈨三欉樹餐廳於108年12月25日開幕，於109年2月22日結束營業
。被上訴人在三欉樹網頁發表「歇業聲明」，表示三欉樹將於109年2月20日起歇業。
㈩兩造就上訴人本件所主張之合夥關係，並無被上訴人以技術
（勞務）出資之合意（但被上訴人就兩造間是否有成立合夥關係有爭執）。
五、本院之判斷：㈠兩造間有共同經營餐飲事業合夥契約之成立。
上訴人主張兩造間有互約出資以共同經營餐飲事業之合意，出資比例每人各1/3，並稱：雙方於107年11月4日約在台北松山機場2樓餐廳見面，因伊當時剛購買前揭北堤路31號房屋(1、2樓)，被上訴人說想自己創業，但是沒有資金，伊表示3人來合夥，資金伊先代墊；伊與甲○○之母親有親戚關係，且甲○○有餐飲業丙級執照，所以才會發想是否有合作機會，一起經營餐廳，協議內容就是伊出資金，被上訴人出技術等語(本院前審卷二第230-231頁)。被上訴人雖承認於前揭時地與上訴人見面商討在上開房屋經營餐飲事業，並由被上訴人負責尋找適合的加盟體系，籌辦餐廳事宜，惟否認兩造間有成立合夥關係，抗辯渠等僅受僱於上訴人領取薪資等語。惟查：
⒈上訴人於前開松山機場會面後，旋於108年1月12日與季洋公
司簽訂加盟契約，並由甲○○擔任連帶保證人，該契約約定之加盟期間為自同年4月15日起至111年4月15日止計3年，加盟店名「季洋咖啡金門店」，須給付加盟金30萬元、保證金20萬元、吧台機器設備費用100萬元，店面裝潢及識別系統費用自行負擔，若有違反競業禁止約定，應給付懲罰性違約金200萬元並賠償損害(參加盟契約第1-4條、第15條，原審卷一第19-23、35頁)，可見契約責任頗重。若甲○○僅為受僱於上訴人之員工，而非合夥人，衡諸一般常情，豈有願意擔任連帶保證人而與上訴人連帶負契約責任之可能。
⒉簽訂加盟契約後，甲○○隨即於108年1月15日成立「金門發發
發」Line群組(下稱群組），邀上訴人與乙○○加入（群組成員共3人，原審卷二第47頁），兩造若僅為僱傭關係，豈會由受僱人發起群組，再邀請老闆加入？此與常情顯有不符。又甲○○於同月24日在該群組提出商行名稱數10個供3人表決，原本3人協商後表決通過「宏泰商行」，但因已有他人使用，於同年2月27日3人在群組討論後，最終決定商行名稱為「汎泰商行」(同上卷第53-65頁)。足見兩造間為平等關係，而非上下隸屬或從屬關係，且被上訴人有參與決定該事業所成立商號名稱之權。兩造若僅為僱傭關係，商號名稱與合夥事業有關，當應由上訴人單獨決定，何須與被上訴人討論？另甲○○於同年2月21日在群組表示：「因為我有一個同學也有意願去，但我要先看我們人力上需要什麼」（上訴人：好，到時候再安排）、「沒啊，如果需要我朋友這個人力，我就要請他一起去受訓，這樣到時候試營運時間可以縮短」、「我先跟他談看看以正職跟他談，月薪三萬一個月200小時工時，住宿他自己租屋，但一年補助他八趟台北金門來回機票，這樣的條件你可以嗎？」等語（同上卷第61頁)。由此亦可知甲○○主動積極招聘自己認識的人進入該事業任職，並初定薪資、工時及福利等勞動條件，顯示其對於僱用員工有參與決定權。同年3月18日甲○○在群組表示對餐飲店裝潢設計圖之修改意見稱：「景皓，我們看完設計圖有以下想法：1.一樓廁所門方向沒改。2.一樓一進門右手邊要預留展架空間設計，…。5.廚房維持現狀，不用透明玻璃…」（同上卷第67頁）；同月28日稱：「景皓幾件事：…。3.薪水的部分我們先開好永豐的帳戶了，想說以後員工發薪也是用永豐，並於每月月底發薪（例如：我們受訓期間開始計算，所以4/30發薪」等語（同上卷第73頁)，就餐飲事業之餐飲店裝潢設計表示意見，並決定員工薪資轉帳帳戶為永豐銀行及於月底發薪，更見其非為上訴人之受僱人。
⒊被上訴人至季洋公司接受餐飲課程訓練後，甲○○於108年4月1
7日提出之備忘錄，由內容記載可知其對於季洋公司漸失信心(原審卷一第43-45頁)；上訴人同年4月24日於群組發問：
你們談的如何？甲○○回稱就對方加盟金、保證金不退還及已幫訂的器材也要買下來等情不滿，且找其他公司律師特助協助等詞(原審卷二第83-87頁)。甲○○於原審亦陳述：季洋咖啡加盟契約係兩造3人共同決定要解約等語（原審卷一第346頁）。季洋公司同年5月14日解除契約後，甲○○於同月28日在群組貼出「和解書(草稿)」；繼於同年6月3日表示：問了兩位律師，一致覺得最好都要避嫌，為規避加盟契約之競業條款，因此找其苗栗做餐廳的朋友(即周蓁蓁)為汎泰商行名義上之負責人等語(本院卷二第123-126頁)。參以汎泰商行108年3月12日設立時登記負責人為甲○○，同年9月11日轉讓登記負責人為周蓁蓁(本院卷一第199-209頁)，翌日，甲○○即在群組表示：「景皓，汎泰商行負責人已變更完成，我們新行號也請下來了，等你台灣回來再處理貸款的事！」(原審卷二第131頁)。另乙○○於同年6月27日亦在群組表示：「之前店名蘭桂之時會改掉，因為師姐都說名字有蘭可能會比較辛苦，建議改掉，因為門口有三棵大樹蠻特別的，就叫『三欉樹』，筆劃41畫是吉字可以」(同上卷第105頁)；又於同年7月2日提出店面設計圖及工程圖；7月9日上訴人表示：幾時可以開始動工呀？甲○○則回稱：「1.現在等水電老闆(跟你爸去莫斯科)回來報價！2.已跟蓋姊約禮拜四早上見面討論廚房器材清單。…。5.要跟設計師去挑門前景，基本上就可以開工了」；乙○○隨即貼出工程報價單，上訴人稱：「好，我們已經用掉快100萬了」；乙○○即稱：「嗯，設備的部分我們會多方比價，工程的部分就要請你幫忙議價了！」(同上卷第109-111頁)。由前開諸多事實，可見被上訴人接受季洋公司課程訓練之後，不久甲○○即對該項加盟失其信心，並與季洋公司談解約事宜，迨季洋公司發函解約後，還草擬和解書，並於諮詢兩位律師意見後，為規避加盟契約之競業條款，找來訴外人周蓁蓁掛名為汎泰商行之負責人；且關於餐飲店之裝潢、水電、機器設備等項，係由被上訴人主導決定，而上訴人負責付款，確實參與餐飲事業與季洋公司之解約及其後續如何因應處理等事項。又甲○○於9月24日在群組貼出「三欉樹Home Kitchen徵工作夥伴」啟事，並稱：「目前徵人啟示(事)內容大致如此」「你朋友有空再請他們跟我們聯繫看約個時間了解可排班的狀態～」(同上卷第133-137頁)。倘若被上訴人為受僱人，何以上訴人朋友要到三欉樹餐飲店任職，必須與被上訴人聯繫、面談？益見被上訴人抗辯兩造僅為僱傭關係，渠等並非合夥人，顯悖於常情。
⒋乙○○於108年10月24日在群組表示：「景皓，你今天晚上有空
嗎？開店前有些事要講清楚比較好，包括資金、股權、分紅、合夥方式…等，也把合夥契約簽立，對我們雙方都有保障等語(原審卷二第147頁)，嗣3人約定晚上8時在倉庫見，被上訴人並提出合夥草約〔不爭執事項㈧〕。倘兩造在此之前，並無合夥共同經營餐飲事業之合意，被上訴人豈有主動約上訴人就資金、股權、分紅等項目擬定合夥契約書之可能？被上訴人雖抗辯係上訴人詢問是否要合夥，並叫渠等草擬合夥契約云云。惟由上開乙○○之發言，可知係其主動邀上訴人見面講清楚並簽訂合夥契約，並非答覆上訴人詢問是否3人合夥，況被上訴人所提合夥草約，記載渠2人股權比例各占41％，且負責三欉樹餐廳之管理經營，上訴人則僅占18％，且為出資者，除會議外，不得無端藉故干涉營運內容，將其所稱之雇主架空，上訴人並無資金不到位情形，被邀請加入合夥，竟草擬這種失衡之合約內容，豈符合常情，益徵被上訴人所辯，不足採取。另被上訴人於三欉樹餐廳營運後，並於FB網上發表「三欉樹Home Kitchen歇業聲明」，內容載明：「…很抱歉地要在這裡告訴大家這個壞消息，我們即將於109年2月20日起歇業，簡單來說三欉樹原本是由我們和屋主合夥，他出資，我們出技術，但裝潢到一半對方言而無信撤資，由我們籌措資金獨資經營…」等語(原審卷一第299頁)，被上訴人原本係與上訴人合夥經營該餐廳，確屬實情。
⒌至被上訴人於餐廳籌辦期間，從108年3月25日至同年9月25日
，每月各領取3萬5000元薪資乙節，依民法第678條第2項規定，可知合夥人執行合夥事務，如契約另有訂定者，即得請求報酬。被上訴人於餐廳籌辦期間，實際操辦管理該餐廳事務，亦屬執行合夥事務，即非不得依約定請求報酬，尚不得因領有報酬即謂其非合夥人。此觀被上訴人提出之合夥草約，規定渠2人負責合夥餐廳經營管理，甲○○為負責人、整體營運經理人，乙○○為行政事務及財務總管理人，薪資各3萬5000元等情(原審卷一第63-65頁)益明。又證人周蓁蓁於原審證稱：當初申請商行時，甲○○跟伊轉述，上訴人請伊當汎泰商行負責人；上訴人應該就是實際負責人，因為他出資買這些東西，應該他就是老闆等詞(原審卷一第331、336頁)，就上訴人是否為實際負責人部分，顯係以資金誰支付來判斷或推測實際負責人，不足據為有利於被上訴人之認定。另上訴人於同年10月28日經楊金岱（上訴人之父）夫妻及甲○○之父母在第三人黃銘雄家中協調後，已確定退夥，不再當股東，為楊金岱證述無訛(本院前審卷二第167-168頁)，此後三欉樹餐廳即由被上訴人籌措資金共同經營，參酌乙○○於109年1月10日製作之利晟行出資明細(原審卷一第59頁、本院卷二第149頁)，其土銀預備金餘款計算至108年10月26日止，可見上訴人主張其聲明退夥時雙方約定結算日期108年10月26日，堪以採信。
⒍準此，綜合前開各節，足認上訴人主張兩造間有共同經營餐
飲事業合夥契約之成立，出資比例每人各1/3，合於事實，洵堪認定。被上訴人抗辯其與上訴人間僅為僱傭關係，按月領薪，不足採取。
㈡變更之訴部分，上訴人得請求被上訴人給付合夥出資墊款各107萬2304元及自112年7月20日起加給利息。
⒈上訴人主張合夥成立時，兩造即約定先由其墊付被上訴人之
合夥出資，俟餐廳開始營運後，被上訴人再返還，並陳述：兩造當時約在松山機場2樓餐廳見面，雙方之商談內容係稱被上訴人說想自己創業，但是沒有資金，伊表示3人來合夥，資金伊先代墊；伊與甲○○之母親有親戚關係，且甲○○有餐飲業丙級執照，所以才會發想是否有合作機會，一起經營餐廳，協議內容就是伊出資金，被上訴人出技術，但針對持股比例雙方並沒有提到等語(本院前審卷二第230-231頁)。被上訴人就當時會談內容則陳稱：上訴人有說由渠等找加盟，及渠等人去金門就好，資金由他全權負責，渠等明確告訴上訴人沒有任何資金，且餐廳籌辦期間還要發給薪水等詞(同上卷第231頁)；暨於發表之「三欉樹Home Kitchen歇業聲明」，載明：「…簡單來說三欉樹原本是由我們和屋主合夥，他出資，我們出技術，但裝潢到一半對方言而無信撤資，由我們籌措資金獨資經營…」等字(原審卷一第299頁)，顯見被上訴人當時缺乏合夥開餐廳之資金。而就本件合夥關係，兩造不爭執被上訴人並無以技術（勞務）出資之合意〔不爭執事項㈩〕，有關被上訴人「出技術」乙節，當指由其經營管理合夥餐飲事業而言。
⒉兩造於108年10月28日協商本件合夥相關爭議，上訴人父即證
人楊金岱證稱：雙方討論過程中，伊聽聞被上訴人說要繼續經營三欉樹餐廳，才說你們把帳目算一算，看是欠上訴人多少錢，欠款伊先墊付給上訴人，再由被上訴人從經營該餐廳的收入按月無息分期償還伊；伊當天所提還款方案，被上訴人有同意等語屬實(本院前審卷二第166-170頁)。其後除利晟行出資明細所載之第2、3期款項(協商當時尚未到期)，被上訴人以楊金岱那天說「餘款你們先付」為由，續由上訴人墊付(參兩造於群組對話，原審卷二第149-171頁)外，並自籌其他資金持續經營該餐廳至109年2月結束營業。
⒊綜合上情，上訴人主張兩造成立合夥之初，因被上訴人欠缺
資金，故約定由其墊付被上訴人之合夥出資，堪以採信。從而，上訴人依兩造間墊付合夥出資之約定，請求被上訴人各給付107萬2304元，即屬正當。
⒋上訴人係於112年7月6日以民事第二審變更聲明狀為此部分訴
之變更(本院前審卷二第361-363頁)，因無證據足認兩造就此項債務有給付確定期限之約定，應認其給付為無確定期限，上訴人亦未提出為訴之變更以前，曾向被上訴人催告返還之事證，應認被上訴人於收受上開變更聲明狀繕本時起，始負遲延責任(民法第229條第2項)。由於該書狀乃上訴人自行送達繕本，而無送達證書或郵件回執可據，參酌被上訴人於同年月20日準備程序時對於已收受該變更書狀無異詞並為答辯，堪認被上訴人於前1日即112年7月19日已收受該書狀繕本無誤。故遲延利息，應自112年7月20日起算。逾此範圍部分，應不予准許。
㈢關於請求連帶返還借款218萬5028元本息部分，為無理由。
⒈上訴人主張其拒絕簽署被上訴人所提之合夥草約，聲明退夥
後，兩造於108年10月28日在黃銘雄家中，經甲○○母親黃錦芳邀集伊父親楊金岱會同協商兩造合夥爭議問題，並達成協議，被上訴人同意伊退夥，及由楊金岱代被上訴人清償合夥墊款予伊，將後續218萬5028元墊款轉為被上訴人向伊之借貸，兩造成立借貸契約等情，為被上訴人所否認。
⒉查上訴人主張利晟行出資明細所載第2、3期合計218萬5028元
墊款部分，兩造已轉為消費借貸關係，無非以證人楊金岱之證言及該等款項在雙方108年10月28日達成協議後，由伊墊付，甲○○並於同年11月12日在群組貼出：「風管部分已經完工，可以匯款了，那天丈公(指楊金岱)說餘款『你們先付』，所以再麻煩你了」；乙○○於109年1月10日在群組表示：「景皓，台新尾款131,191，再麻煩你匯給他們」等詞，暨提出伊於群組要求被上訴人整理伊所有代墊款項後，被上訴人所製作並於同日在群組貼出之利晟行出資明細為據。
⒊惟證人楊金岱於本院證稱：兩造當初合作要經營三欉樹餐廳
之事，開始伊不知道，108年10月間，甲○○母親黃錦芳打電話給伊，說少年仔（台語）的事情談不攏，要我們老的出面談，因此相約在黃錦芳的哥哥黃銘雄家裡談；討論過程中上訴人有問被上訴人，三欉樹餐廳你們到底要不要繼續經營下去，他們說要，伊才說你們把帳目算一算，看是欠上訴人多少錢，欠款伊先墊付給上訴人，再由被上訴人由他們經營三欉樹的收入，看每個月還伊多少，至於每個月金額及還款期限伊並沒有要求，且不要利息；因雙方有一些親戚關係，黃錦芳叫伊姨丈，甲○○要叫伊丈公；當天有說到從三欉樹籌備開辦以來到當天，大概花了600多萬元，都是上訴人出的；伊當天所提還款方案，被上訴人有同意，他們當場有說好，黃錦芳還問上訴人一句話，你還要不要當股東，上訴人說不要；因為太信任黃錦芳他們，這些錢不可能被他們吃掉，且伊認為被上訴人也開始要做生意，錢總是會還伊的；協調會後，伊沒有拿550萬元給上訴人，因被上訴人沒有算出實際的金額；協調會當天伊的意思是上訴人實際支出的金額應該要由兩造3人均分，上訴人的部分就自認虧損，被上訴人就上開金額2/3要還給上訴人，但是由伊先墊付給上訴人，之後被上訴人經營餐廳之後再分期付款還給伊等語(本院前審卷二第166-170頁)。依楊金岱前開證述，被上訴人在協調會當天同意楊金岱所提之還款方案，係楊金岱先將被上訴人應負擔經營餐廳之墊款2/3還給上訴人，被上訴人在該餐廳經營後，再分期無息償還給楊金岱，並無提及被上訴人與上訴人就該墊付款項成立借貸關係，自不足以證明兩造就該218萬5028元墊款，有轉為被上訴人向上訴人消費借貸意思表示之合致。至於楊金岱在協調會後，有無將被上訴人應負擔之墊款還上訴人，與兩造間有無將該墊款轉為消費借貸無關。⒋被上訴人所製作之利晟行出資明細(原審卷一第59頁)，將相
關款項區分為第1期、第2期及第3期，其中第1期款項包括尚未付款之日期108年10月26日8-9月海運(菜梯貨車、靜電機、傢俱、餐具)、同月9日10月份利利晟行貨款，2筆共4萬4615元。第2期款項為同年10月31日工程-台新餐飲設備到貨款81萬元；第3期款項為同年12月19日工程-冷氣、監視器、水電、清潔打掃及裝潢、台新尾款，6筆合計150萬1719元（其中台新尾款13萬1191元尚未付款)。參以被上訴人所提出貨單、銷貨單、發票證明聯、客戶對帳單、店面裝潢設計圖、工程估價單及請款單等資料影本(被證2、同上卷第249-298頁)，可知前開第2、3期款項實乃上訴人退夥結算前既定工程及設備之應付款項；證人楊金岱亦證稱兩造於108年10月28日會同協調時，有提到自籌備開辦餐廳以來，上訴人已花600多萬元，僅足認退夥結算當時，上訴人同意墊付款項並非僅有利晟行出資明細所載第1期款321萬6914元，而是包括斯時該餐廳既定工程而未到期之第2、3期款項，不足以證明兩造間確有將該墊款轉為消費借貸之合意。甲○○於108年11月12日在群組貼出：「風管部分已經完工，可以匯款了，那天丈公(指楊金岱)說餘款你們先付，所以再麻煩你了」；乙○○於109年1月10日在群組表示：「景皓，台新尾款131,191，再麻煩你匯給他們」等詞，暨上訴人於群組要求被上訴人整理其全部代墊款項後，被上訴人提出利晟行出資明細之事實，僅能認被上訴人通知上訴人依楊金岱所言先支付風管費用及台新餐飲設備工程尾款，及將上訴人墊付款項整理其明細，無從憑以反推兩造於108年10月28日確有將第2、3期墊款合計218萬5028元轉為雙方消費借貸之情事。
⒌據此，依上訴人所舉事證，不足證明兩造間有該消費借貸關
係之成立，更無就該消費借貸約定願負連帶給付責任之情事，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人連帶返還218萬5028元借款及其利息，即非有據。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人連帶給付218萬5028元本息部分，於法無據。原審以該部分款項，上訴人主張兩造間有消費借貸關係不可採，而為上訴人敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，尚無不合。其餘認定兩造無合夥之成立部分，理由雖有未洽，但於判決結果無影響。上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，請求廢棄改判，為無理由，應連同其於二審追加之利息部分，均應予駁回。另二審變更之訴部分，上訴人依兩造間墊付合夥出資之約定，請求被上訴人各給付107萬2304元及自112年7月20日起至清償日止，按年息5％計算利息之範圍，洵屬正當，應予准許；逾此範圍部分，則於法不合，應予以駁回。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
民事庭審判長法 官 邱志平
法 官 許志龍法 官 陳瑞水正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
書記官 李麗鳳