臺灣基隆地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第13號原 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 戴謙訴訟代理人 薛進坤律師被 告 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 陳林謙上列當事人間因勞動基準法事件，原告不服勞動部民國106年3月31日勞動法訴字第1050028595號訴願決定，提起行政訴訟，本院於民國107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件係屬因不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰
鍰處分而涉訟者，依行政訴訟法第229 條第2項第2款之規定，應適用簡易訴訟程序，先予敘明。
㈡原告之法定代理人原為陳金德，惟於本件起訴後，先變更為
楊偉甫，又變更為戴謙，嗣經楊偉甫及戴謙先後以原告法定代理人身分向本院具狀承受訴訟，有行政訴訟聲明承受訴訟狀及公司變更登記表在卷（本院卷第101至104、127至129頁）可憑，核與行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第170條及第176條之規定相符，應予准許。
二、事實概要：原告從事石油及煤氣製造業，為適用勞動基準法之行業。而被告所屬社會處於民國105年8月17日派員對原告所屬油品行銷事業部基隆營業處（下稱基隆營業處）實施勞動條件檢查時，發現：㈠勞工趙志華於105年5月21日至105年6月20日期間之延長工作時間工資，原告未將其「夜點費」及「危險津貼」（下稱系爭「夜點費」及「危險津貼」）金額列入工資計算，致趙志華延長工時之工資受領不足，違反行為時勞動基準法第24條之規定。㈡趙志華於105 年6月9日端午節休假日出勤工作，惟原告未將系爭「夜點費」及「危險津貼」列入工資計算，致趙志華休假日工作所應受領之加倍工資不足，違反行為時勞動基準法第39條之規定。㈢原告適用勞動基準法退休制度之勞工許青獅於105年6月30日退休，惟原告未將許青獅退休前6 個月之系爭「夜點費」（含小夜點費及大夜點費）均計入工資而計算平均工資與退休金基數，致許青獅適用勞動基準法退休制度所應受領之退休金不足，違反勞動基準法第55條第1項之規定。嗣經被告以105 年9月10日基府社關貳字第1050240327號函通知，原告所屬油品行銷事業部基隆營業處以105 年9月20日基人發字第10501829830號函陳述意見後，被告仍認上開違規情況屬實，乃依勞動基準法第78條第1項、行為時同法第79條第1項第1 款、同法第80條之1及行政罰法第18條第1項等規定，以105 年10月19日基府社關罰貳字第1050244074 號，各裁處原告罰鍰30萬元、5萬元、30萬元，及公布事業單位名稱、負責人姓名及令其改善（下稱原處分），並對原告送達上開字號之違反勞動基準法裁處書（下稱系爭裁處書）。原告對原處分不服，於105 年11月2日向勞動部提起訴願，勞動部於106 年3月31日所為訴願決定，除就前述㈠部分撤銷而命被告於2 個月內另為適法之處分外，就前述㈡㈢部分則駁回原告之訴願，並以106年3月31日勞動法訴字第1050028595號函對原告送達訴願決定書（下稱系爭訴願決定書），原告於106 年4月5日收受送達後，仍對系爭訴願決定有關訴願駁回之部分不服，於106年5月24日向本院具狀，而就被告前述㈡㈢部分之處分及勞動部系爭訴願決定不利於原告之部分，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告為國營事業機構，依法應優先適用「單一薪給用人費率
制度」，並無將系爭「夜點費」及「危險津貼」納入「工資」計算之可能：
⒈原告為國營事業機構，主要管理法源依據為「國營事業管理
法」，且屬經濟部所屬事業機構，應受經濟部相關法令之節制，非單純之公司組織，依國營事業管理法第6 條：「國營事業除依法律有特別規定者外，應與同類民營事業有同等之權利與義務。」及第14條：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」之規定，原告應遵循「國營事業管理法」及「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」，人員薪給亦應按行政院核定之「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」，徹底實施單一薪給用人費率制度。
⒉行政院61年12月18日台（61）經字第11996 號令函經濟部核
示略以：「……用人費薪資制度實施後，應授權各事業在核定之用人費範圍內，參酌民間類似企業之情形，擬訂待遇標準，並澈底實施單一薪給制，杜絕浪費，裁汰冗員。」可知原告因具有國營事業特性，就員工實施「單一薪給用人費率制度」，自不得將系爭「夜點費」併入加班費計算基準。又原告為適用職位分類制度之國營事業機構，其人員任免、調派、考核、獎懲、請假、解僱等，均適用經濟部所屬事業機構人事管理準則暨其實施要點與人員考核辦法等，即應優先適用國營事業管理法及經濟部頒布之相關法令。
⒊原告員工無論為派用人員或雇用人員，均實施「單一薪給用
人費率制度」，不應將系爭「夜點費」併計為加班費或退休金計算基準。經濟部101 年6月21日經營字第10103514220號函及101年10月26日經營字第10100682270號函可資參照，原告亦無法因勞動檢查，而未經目的事業主管機關同意，擅自改變原有計薪方式。原處分及系爭訴願決定忽略原告為國營事業機構之特殊性，在未審視經濟部專為其所屬國營事業機構所訂定之相關法令情形下，逕自援引勞動基準法第78條及第79條第1項第1款予以裁罰，及駁回原告訴願，均有認事用法之違誤。
㈡國營事業管理法係勞動基準法之特別法，原告既為國營事業
，就加班費及退休金之計算，自應由目的事業主管機關優先依國營事業管理法認定：
⒈勞動基準法第21條雖規定工資由勞雇雙方議定之（至於工資
意義則參考同法第2條第3款），惟依國營事業管理法第14條，國營事業其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。可知，上開兩法對於工資範圍及項目等，顯有歧異。原告係依行政院規定之標準，自無由勞雇雙方協議訂定之餘地。
⒉勞動基準法適用對象包括公、民營事業，而國營事業管理法
之適用對象則限縮於國營事業，因此就適用對象觀之，國營事業管理法相對於勞動基準法係特別法；又勞動基準法係規範工資、工時、休息、休假、退休、資遣等勞動條件最低標準之法，而國營事業管理法係適用國營事業員工之各項勞動條件，因此就國營事業管理法第14條規定之「薪資」及「福利」事項而言，亦係勞動基準法之特別法。準此，國營事業管理法第14條之規定應屬同法第6 條之法律特別規定，應優先於勞動基準法而適用。
⒊再者，國營事業之經營係負有政策目的，其盈餘應歸屬國民
全體（充實國庫），而迥異於以追求利潤之私人企業，因此方有國營事業管理法第14條之規定，而與73年始制訂施行之勞動基準法有所區別。倘無視此等特別規定之立法目的，而逕認為國營事業之工資亦應適用勞動基準法，則將出現與國營事業盈餘歸公之目的相衝突之結果。
⒋倘迴避國營事業管理法第14條之規定，而逕行適用勞動基準
法者，則國營事業有盈餘時，根據勞動基準法第29條之規定，應對勞工「給予獎金或分配紅利」，倘政府因整體財政困難，而使國營事業未依據此等規定發放獎金或予以調整薪資，則勞工甚可依據勞資爭議處理法之規定，進行調整事項之爭議。然此一結果將與國營事業管理法之特殊立法目的及政策目的相抵觸，故於法體系上不應作此解。
⒌如將國營事業管理法第14條解為勞動基準法之特別規定，則
由於原告員工待遇及福利已較勞動市場平均水準優渥，其相關標準並受主管機關與行政院之監督，故當不致違反勞動基準法第1 條「規定勞動條件最低標準，保障勞工權益」之立法目的，進而造成法體系之內部矛盾與衝突。故以體系解釋方法而言，亦應將國營事業管理法第14條解為勞動基準法之特別規定，優先於勞動基準法而適用，此與司法院司法業務研究會第7期研究結論及司法院第1廳研究意見相同。
⒍又根據「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊
」之規定，系爭「夜點費」自始未經經濟部陳報行政院核定而將之列入「經濟部所屬業機構列入計算平均工資之給予項目表」，是以，原告發給員工系爭「夜點費」，自無權限納入工資計算，否則不啻違反規定。
⒎承前說明，因原告為經濟部所屬事業，本應完全遵循「國營
事業管理法」及「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」之規定，不得違反，原處分未慮及原告發給夜點費之最初發放形式、目的及發展沿革，甚至未查明行政院所屬各部會之國營事業薪給計算制度與內涵，逕高舉保障勞工權益大旗，片面、違誤認定，不但嚴重衝擊國營事業管理制度，更大幅增加事業人事成本與政府財政負擔，甚而將引發勞工誤解與誤導社會大眾之虞。
㈢系爭「夜點費」為員工福利措施，屬雇主恩惠性、勉勵性給
與，故原告未將系爭「夜點費」納入「工資」計算，並無不當：
⒈改制前之行政院勞工委員會（下稱勞委會）94年6 月20日勞
動二字第0940032710號函釋略稱，夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作勞工給與購買點心之費用，則非屬勞動基準法所稱工資；復據勞委會101 年11月12日勞動二字第1010084893號函釋有關工資認定疑義略以，倘雇主為改善勞工生活，縱為經常性給付，惟其給付係雇主單方目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，仍非屬勞工工作之對價，允不認屬「輪班津貼」或「夜勤津貼」等具有工資性質之給付。而原告早年為體恤員工夜間工作辛勞，給與麵包、牛奶等宵夜點心以為嘉勉，嗣考量作業方便及員工飲食習性不同，改以系爭「夜點費」形式發放，由員工自行處理，其性質係提供夜間工作人員如便當、麵包之代金，爰發給員工夜點費具有勉勵、恩給之意旨，並於勞動基準法未公布施行前即已施行，足證系爭「夜點費」確實為原告公司之「恩給性」給付。
⒉經濟部103 年4月17日經營字第10302605970號函亦明確陳明
：「…鈞院（行政院）所屬各部會之國營事業，均依照國營事業管理法及行政院之規定標準，實施『單一薪給用人費率制度』，且超時工作加班費之計算內涵，不分公務員兼具勞工身分者或純勞工身分者，均採『單一薪給標準計給』，即採薪點制之計算基礎給與，上述於勞動基準法未公布實施前即已施行……」、「復查公司（原告）係於35年6月1日創設，嗣於38年始隸屬於本部（經濟部），公司（原告）為體恤員工夜間工作辛勞，已自37年間起給予員工『點心』以為嘉勉，嗣改以『夜點費』形式發放，性質仍屬『慰勞』、『勉勵』之意……」，可證系爭「夜點費」發放之歷史沿革，其性質確屬雇主之恩惠性、勉勵性給與。
⒊又系爭「夜點費」限於實際於夜間工作之人員，其本質為原
告單方面所制定鼓勵員工不要排斥夜間工作，兼顧感念夜間工作人員之辛勞而制訂之福利措施。且原告所採行之3 班輪班制中，各班次之工作性質均同。依勞動基準法第25條後段規定：「工作相同者……給付同等之工資」（工廠法第24條同其意旨），由其所闡釋之工資平等精神以觀，各該加油站員工所為之勞務給付既於各班輪值時並無不同，則勞務對價之工資，除因年資、級職不同而有差異外，自無因有輪值夜間工作而有增加之理。從而，原告所給與輪值夜間工作之人員固定數額之系爭「夜點費」，既在使員工不致排斥夜間工作，即係雇主為體恤勞工於夜間工作而為之恩惠性給與，而非工資。
㈣系爭「夜點費」之內涵，與勞動基準法第2條第3款所規定之工資定義，不相符合，自不應列入「工資」之計算：
⒈勞動基準法第2條第3款所規定之工資，係謂勞工因工作而獲
得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；而同法施行細則第10條則將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱之「其他任何名義之經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞動基準法第2條第3款之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，此參最高法院91年度台上字第347 號、85年度台上字第1342號等民事判決、臺灣高等法院104年度勞上易字第27號民事判決意旨即明。
⒉則勞動基準法第2條第3款之工資，應就勞工所獲得工作報酬
，本質上為「勞務之對價」且屬「經常性給與」為具體認定，如係雇主為改善勞工生活而給付，非經常性給與，或為單方之目的，給付具有「獎勵性」、「恩給性」性質者，即非屬該條所定之工資，且就上開工資定義可知，「包括」以下之規定均僅是對何謂「勞工因工作而獲得之報酬」所為例示規定，即所謂「經常性給與」係屬工資之一種態樣，仍屬勞工因工作而獲得之報酬，應以一般通念判斷該給付之本質是否為勞務之對價，而非以其給付係屬經常或非經常判斷是否係屬工資。另判斷某項給付是否為工資，應具體認定，不因形式上所用名稱而受影響。亦有最高法院87年度台上字第2823號、91年度台上字第897號等民事判決可資參照。⒊按勞動契約關係，原係社會立法之一種契約，雖較受公權力
之干預，本質上仍為民法之僱傭契約。因之，勞動契約在不違反立法目的之下，有關私人目的或契約自由原則，仍受允許。如雇主基於保障勞工生活之目的及契約自由原則，願於法定工資外另給與勞工某種給付者，即成「津貼」。而津貼是否為工資，仍須視其是否為勞工勞動之對價，即應先判斷其有無對價性。又所謂「對價關係」，指主觀上雙方當事人所為給付互相依存而有報償關係而言。勞工在特定條件下可領取之給與，若與勞務提供無對價關係，只與勞務提供有密切關係或條件時，依最高法院79年度台上字第242 號民事裁判要旨，當不屬工資。自勞動理論而言，津貼非屬勞動對價，乃勞力所得以外，為使勞工充分經營其個人之生活，而經由勞資雙方自由意思所產生之給付，故津貼係為保障勞工生活而發生，應非工資。就此而言，凡無對價性，在本質上純為雇主之目的而支付與勞工，具有勉勵、恩惠之性質，縱雇主係為保障勞工生活而有經常給與，惟其並非勞力所得，故非勞動基準法第2條第3款所稱之工資。
⒋原告發給系爭「夜點費」限於實際於夜間工作之人員方可請
領，其金額固定一致，不因員工之年資、級職不同有別，本質係原告單方面所制定鼓勵員工不要排斥夜間工作，兼顧感念夜間工作人員之辛勞而制訂之福利措施，因此系爭「夜點費」並不具「勞務之對價性」。參以，24小時全天候、連續性現場作業乃原告公司之常態，加油站人員於受僱之際，早已知悉輪值夜間工作乃其工作應有之實際型態。且不論輪值早班、中班、晚班，各班工作性質皆屬相同，僅工作時間不同而已，而加油站員工依原告之規定，於固定期間內更換輪班，則就該等現場作業人員內部相互間，每人輪值各班之機率相同。再觀諸系爭「夜點費」發放金額，不論員工本薪高低，每一員工領取金額均完全相同，不因員工作業種類及工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異等情，是系爭「夜點費」顯非「勞務之對價」。
㈤從系爭「夜點費」之發放沿革以觀，可知係由食物津貼演變而來，且金額隨物價指數而調整，與勞務不具對價關係：
⒈原告過去曾設置高雄煉油廠及臺灣油礦探勘處，分別掌理煉
油及油氣探勘之業務，而臺灣油礦探勘處員工早在38年1 月24日即簽請處長核准予以夜間膳食津助，又於同年2 月26日以米價激漲員工膳食難以維持為由，再次簽准回溯自同年 2月1日准予夜間膳食津助；該處並於41年12月2日就上開鑽井工值夜班繼續8 小時可支領餐費之適用範圍，自午夜至次早繼續8小時，擴大至午夜繼續8小時，復於42年7 月27日將經濟部42年7 月18日所為應以支出憑證單據做為夜點費報銷憑證之令示轉知所屬員工，足見原告發放系爭「夜點費」係本諸體恤值夜班勞工辛勞之目的，而以補貼相當於夜點費額之方式所為恩惠性、鼓勵性給與，與勞務並無對價關係。
⒉而臺灣油礦探勘處曾於49年12月13日訂頒「臺灣油礦探勘處
夜班工作人員發給夜點費辦法」，將系爭「夜點費」之發放予以明文化，並於第4 條規定：「本辦法所稱夜點費依公司誤餐費標準核計之」，嗣於61年2 月19日修正前開辦法，改以發放定額食物代金之方式給與系爭「夜點費」，並明定發放金額為8元（下午4時至晚間12時輪值）及15元（晚間12時至翌日上午8 時輪值），再於69年2月1日訂定「臺灣油礦探勘總處夜班工作人員夜點費支給標準表」，而將系爭「夜點費」之發放金額一律提高為50元。嗣原告先後於77年、78年、88年提高系爭「夜點費」金額，並分別大夜班與小夜班之系爭「夜點費」金額，於79年7 月20日復以（79）油人字第79072065號函示誤餐費隨同小夜班之夜點費額調幅調整，可見原告就系爭「夜點費」之給與係由食物津貼演變而來，而嗣後其金額係隨物價指數而調整，與勞務不具對價關係。
㈥縱原告果有違反勞動基準法規範之處，然被告忽略違法之情
節差異，單以「次數」為裁罰之標準，顯屬裁量怠惰，更違反比例原則：
⒈參酌行政罰法第18條第1項暨司法院大法官會議釋字第641號
解釋理由書，行政機關為裁處罰鍰應斟酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等因素為適當之決定，要非僅以「次數」為唯一考量因素。更何況，勞動基準法第78條等規定，亦未以「次數」為處罰裁量標準。
⒉是原告果有違反勞動基準法規範之處，然原處分裁罰35萬元
，已數百倍於短給金額，被告僅以「次數」為裁量標準，未考量違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等因素，逕予處分，顯有行政恣意、裁量濫用之違法。
⒊再者，原告受經濟部管制，只能依經濟部之規定計算加班費
與退休金，業如首揭說明，原處分未考量原告「違反行政法上義務行為應受責難程度」，亦有違失之處。被告忽略違法之情節差異，單以「次數」為裁罰標準，顯屬裁量怠惰，更違反比例原則。
㈦被告對原告違反勞動基準法之規定究竟有何主觀可非難性之
處，並未加以舉證說明，且原告未將系爭「夜點費」納入員工工資計算，主觀上欠缺期待可能性：
⒈依行政罰法第1條、第7條第1 項及最高行政法院98年度判字
第1374號判決，現代民主法治國家對於行為人違反行政法上之義務而欲加以處罰時，應由國家負舉證責任，並無過失推定之適用。而被告原處分對原告課予35萬元罰鍰，自有適用上開規定及說明，就原告違反勞動基準法之主觀可非難性加以舉證說明之必要。然不僅被告系爭裁處書及勞動部之系爭訴願決定書均未說明原告有何主觀可非難性，且原告係依國營事業管理法及行政院與經濟部相關函釋，實施「單一薪給用人費率制度」，既無擅自更改之權限。亦無規避或違反勞動基準法相關規定之意。
⒉又依最高行政法院102年度判字第611號判決、司法院大法官
會議釋字第685 號解釋之大法官林錫堯提出而經大法官許宗力加入之協同意見書，適用行政罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除應按行政罰法及相關法理所建構之構成要件該當性、違法性及有責性之階段檢驗外，如行為人欠缺期待可能性，縱行政罰法並無明文規定，當容許此種超法規阻卻責任事由之存在，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益。
⒊而原告有關員工工資之認定，然仍需受國營事業管理法及行
政院與經濟部之管理羈束，則因行政院及經濟部本於國營事業管理法之立場而作成系爭「夜點費」不屬工資之相關函釋，此見解又明顯得使原告撙節人事開支而有實際上利益，則原告採此見解處理員工加班與退休金發放事宜，實屬合於經濟理性且法理說明上具有相當合理之理由之舉。若原告違反上開見解，反將遭依經濟部所屬事業機構人員考核辦法第 5條之規定懲處，則原告避免此種「法律見解錯誤」而採取合法之見解，係屬無期待可能，應認可阻卻違法（臺灣臺北地方法院105年度簡字第110號行政訴訟判決可參）。
㈧國營事業法及行政院與經濟部所為之函釋，係屬行政罰法第
11條第1 項之法令，則原告據以計算加班費及退休金，應屬依法令之行為，而得阻卻違法：
⒈行政院61年12月18日台（61）經字第11996 號令，其對象為
經濟部，其內容係就「國、省營事業改進方案」之用人費率計算方式予以說明，並核示：「用人費薪資制度實施後，應授權各事業在核定之用人費範圍內，參酌民間類似企業之情形，擬訂待遇標準，並徹底實施單一薪給制，杜絕浪費，裁汰冗員。」因其內容均具有抽象性及通案性，而對經濟部所屬之國營事業有一體適用之可能，原告亦包含在內。
⒉故縱上開行政院令與勞委會函釋相異，或鈞院認系爭「夜點
費」係屬工資性質，而應依勞動基準法計算加班費，然此乃法規體系內部矛盾，主管機關亦未協商統一法律適用，則依公務員服務法第3 條之規定，原告依國營事業法及行政院與經濟部所為之函釋，仍屬「依法令之行為」。且司法機關亦不能認為原告有違法之故意或過失，甚至排除原告主張阻卻違法之權利。
㈨實務就系爭「夜點費」性質是否為工資，亦有採否定見解者
。故原告按此等法院判決及經濟部指示，未將系爭「夜點費」列入加班費及退休金之計算基準，並無不法：
⒈最高法院94年度台上字第808 號民事判決維持臺灣高等法院
93年度勞上字第20號民事判決、臺灣高等法院104 年度勞上易字第27號、94年度勞上易字第91號、95年度勞再易字第27號、95年度勞再易字第30號、95年度勞上易字第88號及96年度勞上易字第3 號等民事判決；臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第25號、96年度北勞簡字第39號、96年度勞簡上字第45號等民事判決；臺灣臺中地方法院96年度勞簡上字第11號判決、96年度勞訴字第96號等民事判決，均認定夜點費並非工資，故不列入平均工資之計算。
⒉被告雖稱自101 年來國內各審級法院民事及行政訴訟裁判皆
認定為工資等語云云，惟於103 年間，已有高等法院判決認為夜點費並非工資之一環，足證夜點費究竟是否屬於工資在法院之認定並未一致，在此情形下，原告身為國營事業所能遵守者乃係經濟部等所頒布之法令。依法發放之項目以及金額亦係按每年經濟部核撥之預算金額施行。被告認為原告從未思考改進，但原告亦係依法行政，一方面要遵守國營事業單位之法律規範，另一方面又面臨被告屢次認原告未遵守法令之開罰行為，實讓原告無所適從。反而，被告在開罰之際從未考量原告面臨諸多法令無法統一解釋之窘境，被告對原告之屢次裁罰金額，等同變相浪費國民所納稅額。
㈩因而聲明：行政院勞動部系爭訴願決定中不利於原告之部分
及被告原處分中有關原告違反勞動基準法第39條及第55條第1項之部分撤銷。
四、被告答辯略以：㈠我國憲法第153 條規定，國家為改良勞工之生活，增進其生
產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策。為貫徹憲法保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之基本國策，我國勞動基準法第1 條即明示為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定而雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。因此，關於勞工工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件，均應適用勞動基準法之最低標準，並依同法第3條規定，適用於同條第1項各款所列之行業；且於85年12月27日修正之第3條條文中增列第3項規定於87年底以前，除確有窒礙難行者外，適用於一切勞雇關係，確保所有勞工皆得受本法之保障，以貫徹法律保護勞工權益之意旨。原告自73年8月1日起適用勞動基準法。事業單位依其事業性質及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但依勞動基準法第1條第2項之規定，不得低於勞動基準法所定最低標準。關於延長工作時間之加給，自勞動基準法施行後，凡屬於該法適用之各事業，均有該法第24條規定適用，俾貫徹法律保護勞工權益之意旨（參司法院大法官會議釋字第 494號解釋意旨）。依上揭說明，凡勞動基準法公布施行後，屬該法所規範之事業單位，關於勞工延長工作時間之加給，均有勞動基準法第24條規定之適用，且不區分勞工係服務於私人企業或國營企業，而有不合理之差別待遇，否則即令法律明文規定，但係恣意的、違反事物本質與合目的性、體系正義或合理關聯性的差別待遇，亦與憲法第7 條所規定之平等原則有違。
㈡勞委會85年2 月10日（85）台勞動二字第103252號函：「查
勞動基準法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」勞委會87年6月6日（87）台勞動二字第020940號函：「關於適用勞動基準法之公營事業單位，『純勞工』之加班費應以該法第24條之規定標準發給，計算加班費工資應依該法第2條第3款工資定義辦理。」勞委會87年9月14日(87)台勞動2字第040204號函：「勞動基準法第2條第3款工資之定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第 4款定有明文。」勞委會94年6月20日勞動2字第0940032710號令：「依勞動基準法第2條第3款規定……。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9 款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」㈢有關原告違反勞動基準法第39 條規定部分：
⒈最高行政法院87年度判字第131號、88年度判字第544號、93
年度判字第1031號等判決見解分別為：「雖工資係因工作而獲得之報酬，但不以直接提供勞務獲得者為限，諸如生活津貼、加班津貼、特殊津貼、久任獎金、伙食津貼等經常性給與，亦均包括在內。」「經查，依勞動基準法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，不論其名義如何，只須係經常性給與均屬之；雖工資係因工作而獲得之報酬，但不以直接提供勞務獲得者為限。」「惟查『工資』為勞工因工作而獲得之報酬，其係以屬於勞工提供勞務而由雇主所獲致之對價甚明。是以除勞動基準法施行細則第10條所列各款者外，不因其係以何名稱給與有所不同。」即認工資係勞工因工作而獲得之報酬，但不以直接提供勞務獲得者為限，且不論其名義如何，如係經常性給與，均應列入工資一併計算。
⒉工資之給付固可能因受僱人勞力付出、智識程度或工作性質
而有差別，但仍有部分項目之給付，並不以工作種類、複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異，而均給與相同一致之數額，足見職級或本薪高低並非認定是否屬於「工資」唯一依據。原告主張系爭「夜點費」金額均為固定，不因薪資不同有異云云，無可採取。再觀之原告調整夜點費金額，已自原發與食品時，核與餐點費相當之金額，逐漸變動為遠高於一般點心費所需之金額（大夜點費為400元，小夜點費為250元），是原告現今所發給之夜點費，實已演變為具有對待給付性質之工資。故原告以系爭「夜點費」之起源、沿革等，主張其不具工資性質云云，亦非可採。按勞動基準法第1 條後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」可知於勞工之權益、工資之認定，應優先適用勞動基準法，勞動基準法未予規定者，始適用其他相關法規。是縱原告所屬員工之薪給均依照經濟部相關法令，然關於工資認定仍應依勞動基準法第2條第3款之規定，委無疑義。雖國營事業管理法第14條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」然上揭規定，應係避免國營事業虛設名目，浮濫發給員工薪資、福利而設，與本件原告員工薪資、系爭「夜點費」核發均依照相關規定，僅計算延時工資時，是否將系爭「夜點費」計入工資之爭議情形，要屬有間，是勞動基準法第24條與國營事業管理法第14條，涵攝範圍不同，自無互為牴觸、何者優先之問題，當更無礙系爭「夜點費」為工資之認定。
⒊行政罰法第11條第1 項固規定：「依法令之行為，不予處罰
。」而所謂法令，係指法律、法規命令、職權命令以及自治規章等有效之法規範，惟遍查現行法令，並無任何有關國營企業發放之夜點費並非工資之規定，至原告所舉之國營事業管理法第14條及經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第
3 點等規定，均非有關夜點費屬性之規定，是原告未將系爭「夜點費」計入工資內，亦難謂係依法令之行為。原告既係從事油氣零售等業，依公司法為公司之登記，且雇用大量員工，自應瞭解勞動基準法相關規定，並加以遵守，詎原告竟未遵守勞動基準法第2條第3款、第24條之規定，將系爭「夜點費」計入延時工資，並發給員工，對此自難謂無故意，或非可歸責。從而，原告主張系爭「夜點費」不計入延時工資，係依照經濟部相關法令之行為云云，自屬無憑。又依前揭勞動基準法第2條第3款規定及勞委會85年2 月10日函示，工資應係指勞工因工作而獲得之報酬，或「工資、薪金」等其他任何名義之經常性給與，即具備「勞務對價性」或「經常性」者，均屬工資範疇。又依據前揭勞委會94年6 月20日令，夜點費究否為工資，仍應視該夜點費是否具有「勞務對價性」或給付是否具有「經常性」，若該夜點費仍係勞工因服勞務所獲致之報酬，或為雇主經常性之給與，即難謂非屬工資。
⒋本件原告對於未將系爭「夜點費」及「危險津貼」納入勞工
趙志華105年6月份工資，以計算其延長工作時間工資之事實，原告並未爭執，復有經原告公司油品行銷事業部基隆儲運處人事主管劉ＯＯ簽認之本府社會處105年8月17日勞動檢查訪查談話紀錄可參。而勞工趙志華係純屬適用勞動基準法之身分，其延長工時工資計算依前揭勞委會87年6月6日函釋示，應依該法第2條第3款工資定義辦理。本案有關系爭「夜點費」之給付，限實際於夜間工作之人員方可領取，輪值夜班之勞工，其工作內容與日班無異，其內涵與勞工於夜間工作有關，自具有因工作而獲得報酬之勞務對價性，原告核發之系爭「夜點費」已為固定常態性質，故應屬經常性給付；至系爭「危險津貼」，為基於勞工因工作地點、環境之特殊性，每月均固定發給，亦難謂與勞工提供勞務無關。是據前揭相關法令及函釋，系爭「夜點費」及「危險津貼」均屬工資範疇，自應納入計算勞工之延長工作時間工資，是原告違反勞動基準法第39條規定之事實，洵堪認定。
㈣有關原告違反勞動基準法第55條第1項規定部分：
原告給付之系爭「夜點費」既具「勞務對價性」及「經常性」，均屬工資，如以上論述。則許青獅於105年6月30日退休，原告未將系爭「夜點費」計入平均工資，給付其勞工退休金，即違反勞動基準法第55條第1項規定至明。
㈤況自101 年迄今，國內各審級法院民事及行政訴訟裁判對於
原告主張之「夜點費」，皆認定屬於工資。則原告歷經為數可觀之各級法院趨近一致之裁判後，仍不思改進措施，至今仍採以訟止爭之態度，浪費大量社會成本，亦非合理。
㈥從而，原告未將系爭「夜點費」計入工資核算延長工作時間
工資，被告為勞動基準法第4 條之地方主管機關，認定原告違反勞動基準法之規定事證明確，並依職權對原告裁罰於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷行政院勞動部系爭訴願決定中不利於原告之部分及被告原處分中有關原告違反勞動基準法第39條及第55條第1 項部分，為無理由。
㈦因而聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：按行為時之勞動基準法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」行為時同法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」又按同法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」同條第2項則規定：「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」而違反上開規定者，行為時同法第79條第1項第1 款規定：「有下列各款規定行為之一者，處2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第34條至第41條……。」另同法第78條規定：「未依第17條、第55條規定之標準或期限給付者，處30萬元以上150 萬元以下罰鍰，並限期令其給付，屆期未給付者，應按次處罰。」暨同法第80條之1 規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」查，本件上開事實概要欄所記載之事實，有原告提出之系爭裁處書及訴願決定書影本、被告所提出之系爭裁處書、被告所屬社會處勞動檢查訪查談話紀錄及勞動條件檢查會談紀錄、勞工趙志華之人事薪工管理系統資料及出勤表、勞工許青獅離職金計算清冊與平均工資計算表等影本在卷可參，且為兩造所不爭執，堪信屬實。而依兩造前揭主張，可知本件主要爭點厥為：⒈原告未將系爭「夜點費」及「危險津貼」納入工資而計算勞工趙志華休假日工作之工資，是否違反行為時勞動基準法第39條規定？⒉原告未將系爭「夜點費」納入工資而計算勞工許青獅之工資並據以計算其退休金，是否違反勞動基準法第55條第1 項規定？⒊原告有無違章之主觀歸責事由？⒋原告本件有無阻卻違法事由？⒌原告本件有無期待可能性？⒍被告以原告違反行為時勞動基準法第39條及同法第55條第1 項規定而對原告分別裁處5萬元罰鍰及30萬元罰鍰，有無裁量瑕疵？經查：
㈠【勞動基準法所定係勞動條件最低標準】
為實現憲法第153條規定之基本國策，勞動基準法於73年7月30日制定公布，自公布日施行，該法第1 條即明示：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」又勞動基準法於85年12月27日修正公布增列之第3條第3項，則規定至遲於87年底以前，除確有窒礙難行者外，適用於一切勞雇關係，俾使全國勞動條件維持一定水準（立法理由參照）。因此，關於勞工之工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件，均應適用勞動基準法，僅於勞動基準法未規定時，始有適用其他法規之餘地。乃司法院大法官會議釋字第494 號解釋強調：「……事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。關於延長工作時間之加給，自勞動基準法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，俾貫徹法律保護勞工權益之意旨……。」則行為時勞動基準法第39條所定休假日工作應發給之加倍工資，及同法第55條所定計算退休金基數之平均工資（同法第2條第4款參照，詳下述），自亦應適用於一切勞雇關係，合先敘明。
㈡【勞動基準法之工資要件及其認定】
按勞動基準法第2條第3款規定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」而所為平均工資，同法第2條第4款前段則規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」而上開所謂「其他任何名義之經常性給與」，同法施行細則第10條第9款於94年6月14日修正公布「前」，固將「夜點費」及「誤餐費」明定為「非」勞動基準法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，然嗣經勞委會於94年2月23日第159次委員會議以：因夜點費、誤餐費是否屬於工資性質，所生爭議非少，為免雇主以夜點費、誤餐費之名義取代工資引發爭議，應回歸勞動基準法第2條第3款是否為工資之認定為由，而通過修正予以刪除。乃上開勞動基準法規定所稱「工資」，係以「勞動對價」及「經常性給與」為要件，至判斷某一支給是否為「經常性給與」，則應以其實質內涵決定，非以給付時之「名目」為準（最高行政法院93年度判字第 923號、88年度判字第544 號判決參照）。從而，系爭「夜點費」及「危險津貼」是否屬於上開規定之「工資」，亦應依上開說明，個案認定之。
㈢【國營事業之勞工亦應適用勞動基準法】
又凡勞動基準法所規範之事業單位，均應依勞動基準法之規定，並不區分勞工係服務於民營企業或國營事業（最高法院96年度台上字第5 號民事判決可資參照），避免因勞工服務單位之區別，而有不合理之差別待遇，方符勞動基準法之立法目的。則國營事業之純勞工之工資及平均工資，自仍應適用勞動基準法第2 條第3款及第4款之規定與前揭解釋認定之。至原告所提及之國營事業管理法第14條：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」之規定，僅係為避免國營事業虛設名目，浮濫發給員工薪資或其他福利而設，既無從解釋為上開國營事業管理法規定或所謂「行政院規定標準」可凌駕勞動基準法所定最低勞動條件標準，且與系爭「夜點費」及「危險津貼」應否列為勞動基準法第39條休假日工作應發給工資及作為同法第55條第1 項退休金基數之計算基礎無涉；質言之，國營事業之「勞工」待遇及福利雖「應由行政院規定標準」，然此「標準」仍不得低於勞動基準法所定最低勞動條件標準，且系爭「夜點費」及「危險津貼」應否作為認定工資之基礎，係就其實質內涵認定是否為「工資」，與給付系爭「夜點費」或「危險津貼」者究為國營事業或私人企業，亦無關係。
㈣【有關系爭「夜點費」之給付目的】
根據原告之主張，系爭「夜點費」為原告單方面鼓勵員工不要排斥夜間工作兼顧感念夜間工作人員之辛勞而制訂。而根據前述勞工趙志華之人事薪工管理系統資料及出勤表、勞工許青獅離職金計算清冊與平均工資計算表，可知趙志華及許青獅所屬基隆營業處之勞工均參與輪班（以105年5月21日至105年6月20日之計薪週期而論，加油員趙志華及李國瑞各有小夜點19次及16次，即固定輪值小夜班，另保全員許青獅核准退休前6 個月，每月大夜點少則6次、多則8次，小夜點少則7次、多亦8次，即大小夜班均固定輪值）；原告並自承其為24小時全天候、連續性現場作業乃公司之常態，加油站人員於受僱時即知輪值夜間工作乃其工作實際型態（本院卷第
8 頁）；是趙志華及許青獅前揭夜間輪值情況，係屬渠等職務義務及常態。然而，夜間工作違反人體正常生理時鐘，且前述輪值方式將導致勞工生活作息不正常，進而影響身體健康，乃勞動基準法第48條及第49條甚至明定限制童工與女工於此時段工作，從而，若與固定日間工作者同工同酬，勞工通常亦不願於夜間甚至凌晨時段服勤工作，方有前述原告所稱有關系爭「夜點費」之制訂緣由。足見系爭「夜點費」實係專為勞工於此特定時段工作而犧牲正常作息所為之給付甚明。
㈤【系爭「夜點費」之歷史沿革】
系爭「夜點費」沿革，業據原告說明如前，原告並主張其性質如同提供夜班人員便當、麵包之代金云云。然原告給付之系爭「夜點費」，即使早期確以發放食物作為夜點，嗣改發給食物代金，然因金額迭經調升，現今原告所發系爭「夜點費（據原告人資組長劉英俊於被告實施本件勞動條件檢查訪談時所述，17時前出勤且過21時者之小夜點費為250 元，22時前出勤且過24時者之大夜點費則為400 元）」，已遠高於一般點心所需金額，難認係單純體恤夜班勞工而給與購買便當及麵包之費用。又據前述原告所陳系爭「夜點費」係鼓勵員工不要排斥夜間工作兼感念夜間工作人員辛勞而制訂，而可認係專為勞工於此特定時段工作而犧牲正常作息所為之給付，業如前述，不僅顯示原告早知系爭「夜點費」已非單純提供點心或發放點心代金之意義，且其實質內涵與早期發放食物甚至其後購買點心金額相當之代金亦有異。原告雖又稱值夜班較輕鬆，且因各班工作性質均同，則勞務對價即工資無因輪值夜間工作增加之理云云；然若值夜班較為輕鬆，何需其所述給付系爭「夜點費」以鼓勵或感念云云？又若非輪值夜班係勞工之職務義務，殊難想像勞工會因原告所稱各班工作性質均同且夜班較輕鬆云云，而在「同工同酬」前提下，選擇全部夜班甚至深夜及凌晨之工作時段！㈥【系爭「夜點費」之給付方式】
又根據原告之主張，系爭「夜點費」限於實際於夜間工作之人員，且依原告之人資組長劉英俊於被告本件勞動條件檢查訪談時所述，係依工作時段而分別給付大夜點費400 元及小夜點費250 元，業如前述。苟系爭「夜點費」係如同提供夜班人員便當、麵包之代金，則焉有分別大夜點費及小夜點費之必要或合理性？益證系爭「夜點費」純粹係為勞工於夜間時段工作而犧牲正常作息，且深夜尤其凌晨時段之工時，對身體健康之影響猶甚，所為之給付。否則，原告又如何解釋在各班工作性質均同且值夜班，又較為輕鬆之情況下，卻僅就夜班輪值人員發給系爭「夜點費」，而未就較為辛勞之日班勞工發給「點心費」？又原告所屬基隆營業處所需夜間甚至凌晨輪值之作業環境，純粹係雇主即原告之需求，絕非其所屬勞工之需求，無論原告基於何種目的，其勞工身體健康之負擔，均較可固定日間上班之勞工為重，乃因此針對夜班甚至分別大小夜時段而核給系爭「夜點費」，反屬合理及衡平，而不違反勞動基準法關於薪資平等原則之規定，更何況，提供勞務之時段，亦為勞務之一部分，而與勞工所提供之勞務有直接關連性，自具有勞務對價性。
㈦【系爭「夜點費」之給付頻率與性質】
而固定輪值日間、小夜班，係原告所屬基隆營業處之勞工包括趙志華與李國瑞等人之職務義務及常態，另固定輪值日間及大小夜班，則係原告所屬基隆營業處之勞工許青獅之職務義務及常態，業如前述。另原告給付之系爭「夜點費」，甚至經「制度化」，實施迄今已數十年。則系爭「夜點費」自已成為包括趙志華、許青獅等原告所屬基隆營業處之需「固定輪值」之勞工，於固定常態輪值工作下，可預期取得之給與，即已具有「經常性」，並非一時性、臨時性或斷續性而依原告恩惠、勉勵之意思所為之給付甚明。而系爭「夜點費」，既具有勞務對價性，且因屬常態制度而具有經常性，其性質自屬勞動基準法第2條第3款所定之「工資」無疑。又認定原告系爭「夜點費」之實質是否屬工資，乃以具備勞務對價性及經常性為要件及認定標準，與原告所稱於勞動基準法公布施行前，即已使用系爭「夜點費」之名稱，非出於「巧立名目」一事無涉。此外，系爭「夜點費」係專為原告所屬勞工於夜間時段工作而犧牲正常作息所為之給付，屬工資之一部分，本來即無需與勞工之年資或級職等因素連結，而有差異，乃原告據此主張系爭「夜點費」之性質並非工資，亦難憑採。
㈧【經濟部函釋仍不得違反勞動基準法之規定】
原告另又援引經濟部101 年6月21日經營字第10103514220號函、101年10月26日經營字第10100682270號函及103年4月17日經營字第10302605970 號函（本院卷第19至21、27至28頁），資為系爭「夜點費」係屬「恩惠性」、「勉勵性」給與之論據。然查，經濟部固為原告之目的事業主管機關，然非勞動基準法第4 條所指之中央主管機關，是其就系爭「夜點費」是否列入勞動基準法第24條所規定之延長工作時間工資計算之函釋，縱與原告見解一致，然既無從為原告主張有利或適法認定之依據，亦不得違反勞動基準法之規定甚明。其次，上開經濟部函釋，僅稱系爭「夜點費」係為體恤慰勞夜間輪班工作人員之辛勞，給予其購買點心之費用，延時工資之計算內涵若包含系爭「夜點費」，延伸至退休金計算，將導致公司內部從業人員權益不平衡，引起公務員兼具勞工身分者反彈，造成勞資爭議，且嚴重衝擊國營事業經營之管理制度、大幅增加事業人事成本與政府財政負擔云云，既未探究系爭「夜點費」之內涵，且以後續效應，既倒果為因，且不當連結，而排斥系爭「夜點費」作為據以計算工資之依據，自未足憑採。
㈨【行政院函釋仍不得違反勞動基準法之規定】
原告復援引行政院61年12月18日台（61）經字第11996 號令，而謂原告係國營事業，就員工實施「單一薪給用人費率制度」，不得將夜點費併入加班費計算基準云云。然所謂「用人費率單一薪給」制度，係指公營事業在用人費率範圍內所訂定之單一薪給，已將各種生活補助、宿舍供應等因素考量在內，因此，各實施用人費率之事業機構，原則上不得供給員工房屋及交通工具，原有供應制給與亦應同時取消（司法院大法官會議釋字第557 號解釋理由書、前行政院人事行政局81年12月1日（81）局肆字第43653號函可資參照）。更何況，上開行政院令，僅係就經濟部針對其所屬事業制訂用人費及薪資合理化方案，諭知擬訂待遇標準，並徹底實施單一薪給制以杜絕浪費及裁汰冗員等制訂原則，並未提及任何具體項目。且所謂「用人費率單一薪給」制度之重點，係國營事業不得支給行政院所定標準以外之加給及津貼（是若系爭「夜點費」之性質確如原告所主張，所應檢討者，乃其何以迄今尚存而未被取消，是否有非法圖利情事？），而非就實質上屬於「工資」且符合薪資平等原則（詳如前述）之項目，排斥作為勞動基準法第2條第3款認定工資之基礎。乃上開行政院令，亦無從據以對原告主張為有利之認定。
㈩【勞委會函釋不足為原告主張之依據】
原告又執勞委會94年6 月20日勞動二字第0940032710號令而主張勞委會立場與其相同云云。然而，前述之勞委會令係略謂：「……事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥……」等語，亦即，係以「夜點費係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用」作為前提，並非認定「夜點費係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用」，且反而認為事業單位有將「夜勤津貼」等具有工資性質之給付以「夜點費」名義發放欠妥，乃有前述修正勞動基準法施行細則第10條第9 款之舉，而與原處分之見解相同（原告另援引之勞委會101 年11月12日勞動二字第1010084893號函，並未提出供參，且本院依其日期字號亦未能查得如其主張之函文，僅查得101年9月24日勞保二字第1010028123號函，然其內容則與上開94年 6月20日函文意旨雷同，茲不再贅述）。是以，原告此部分主張，亦無從採信。
【系爭「危險津貼」性質上亦屬「工資」】
查原告核發系爭「危險津貼」之標準，上述人事主管劉英俊於被告本件勞動條件檢查訪談時固陳稱係依工作類別不同及實際從事工作項目時間計算，每月發給不等之危險津貼云云。惟查，勞工趙志華因係原告之加油員職務，而按月領取系爭「危險津貼」，且於105 年1至12月期間，每月均為800元，有本院言詞辯論筆錄及原告提出勞工趙志華105 年間之薪資明細在卷（本院卷第143至144、136至141頁）可憑。又原告發給包括趙志華等員工系爭「危險津貼」，顯係源自其自訂之「油品行銷事業部工作人員危險工作加給實施補充規定」，則據調閱本院104年度簡字第27號卷（該卷第112、72頁）綦詳。可見，趙志華按月領取之系爭「危險津貼」，係具有經常性給付之性質。又參前述原告之「油品行銷事業部工作人員危險工作加給實施補充規定」，其第2 點規定：「本事業部工作人員擔任具有危險性或有礙健康需配戴適當護具或依照勞工安全衛生法令規定，需使用特殊防護裝備工作者，得依據本實施補充規定報支危險工作加給，本公司危險工作加給支給標準如附。」第3 點規定：「各單位應加強工業安全衛生，對從事危險工作者應施以必須之專業訓練後方可指派工作。」第4 點規定：「各單位工作人員支領危險工作加給者，應以直接從事本補充規定第2 項之危險工作且依規定使用護具、防護裝備工作者為限……。」第5 點規定：「工作人員支領他項加給已含有危險因素者，不得重複支領本加給……。」第6 點規定：「為避免工作人員擔任危險性工作時間太長而影響身心健康，每日擔任危險性工作累計不得超過6 小時。」並定有支給標準。可知，原告給付勞工趙志華之系爭「危險津貼」，係由於其在原告所屬基隆營業處工作，易接觸油氣，考量揮發之油氣對於身體健康易生不良影響，因而給與，此與勞工趙志華提供之勞務，自具有關聯性，非屬臨時起意之一次性給與，且因原告就系爭「危險津貼」係按月給與，形成為固定常態工作中可取得之給與，顯為可預期之固定收入，且非屬勞動基準法施行細則第10條第 1款至第11款規定之範疇，依上開工資之認定標準，自應屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資。
【原告違反行為時勞動基準法第39條規定】
行為時之勞動基準法第37條規定，業如前引，而端午節則係同法施行細則第23條第3項第5款所定其他由中央主管機關規定應放假之日，是原告於端午節當日自應給予勞工休假。而勞委會曾於87年9 月14日以（87）台勞動二字第039675號函釋表明：「勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱『加倍發給』，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故。故勞工假日出勤工作於8 小時內，應依前開規定辦理；超過8 小時部分，應依同法第24條規定辦理。」查勞工趙志華於105 年6月9日端午節出勤工作，因原告未將其系爭「夜點費」及「危險津貼」列入工資計算，故其給付之端午節出勤工資，與被告主張將系爭「夜點費」及「危險津貼」列入工資計算所應給付之工資，尚有差額185元（依前述趙志華薪資資料查詢表所載，其月薪為7萬0,718元，其日薪為2,357元〈＝70,718 ÷30，小數點後4捨5入，下同〉，惟被告主張應加計系爭「夜點費」4,750元及系爭「危險津貼」800 元，故趙志華之月薪應為7萬6,268元，則其日薪為2,542元〈＝76,268÷30〉，故差額為185元），除有前述勞工趙志華之人事薪工管理系統資料及出勤表可憑外，且為兩造所不爭執，是被告據以認定原告有行為時勞動基準法第39條規定之違章情況，堪信屬實。
【原告違反勞動基準法第55條第1項規定】
勞動基準法第55條第1項及第2項、第2條第3款及第4 款前段，業如前引。而系爭「夜點費」既應列入工資計算，則以工資為基礎所計算之平均工資，自無不同之理。從而，原告依勞動基準法第55條第1項第1 款及第2項計算退休勞工之退休金時，自應將該退休勞工核准退休前6 個月之系爭「夜點費」均列入工資，以計算其核准退休時1 個月平均工資即退休金基數，並據以核付退休金。惟查，勞工許青獅於105年6月30日經核准退休，而其舊制年資基數為22.33333，新制年資基數則為22.66667，又其退休前6 個月期間之系爭「夜點費」計為2萬8,600元，惟原告並未將之列入許青獅之工資而計算其平均工資及退休金基數並據以給付退休金，有前述勞工許青獅離職金計算清冊與平均工資計算表可憑，且為兩造所不爭執，堪信屬實。然依前所述，系爭「夜點費」應列入工資，並據以計算其平均工資及退休金基數，則原告所給付予許青獅之退休金，依法自有差額未付（若以1 個月平均工資差額為4,767元〈＝28,600÷6，小數點後4捨5入〉計算，差額應為21萬4,515元，若以1 個月平均工資差額為4,766.7元〈＝28,600÷6，小數點後2位以下4捨5入〉計算，差額應為21萬4,001元，被告系爭裁處書記載差額為21萬4,508元，或係折衷上開2 種計算方式之結果，或係單純計算之誤差，惟不影響本判決結論）。從而，被告據以認定原告有勞動基準法第55條第1項規定之違章事實，亦屬有據。
【原告之主觀可歸責事由】
依行政罰法第8 條之規定，行為人之故意或過失之判斷，並不包括行為人是否知悉其行為有無違反行政法上義務之判斷，亦即此處所稱故意或過失之判斷，並不包括違法性認識之判斷，從而，行為人未能以其不知法規而否認其有故意或過失之責（最高行政法院100 年度判字第1055號判決意旨可資參照）。而本件根據原告之主張，其顯然並非對勞動基準法第2條第3款及第4款、第39條、第55條第1項第1 款等規定毫無所知，反而係因堅持其僅適用國營事業管理法之規定，而不依上開勞動基準法之規定辦理。更何況，其於本件行為時（105年6月間）之前，因系爭「夜點費」及「危險津貼」是否屬勞動基準法第2條第3款所定「工資」之爭執，由本件原告為當事人所經判決確定之訴訟，亦多有明確認定「夜點費」及「危險津貼」係認屬勞動基準法第2條第3款所定「工資」（經最高法院駁回原告上訴者，包括96年度台上字第 616號、96年度台上字第2856號、101年度台上字第135號民事裁定，另經臺灣高等法院及其分院判決確定者，亦多達數10件，茲不贅列）（另最高法院92年度台上字第2108號民事判決則明確肯認原審將其他國營事業之夜點費認屬工資，於法並無不合）。從而，原告本件違章，非僅過失，而係明知且執意為之，自無從否認其違反行為時勞動基準法第39條及同法第55條第1項之主觀可歸責性。
【原告並無阻卻違法事由】
再按行政罰法第11條第1 項固規定：「依法令之行為，不予處罰。」惟勞動基準法係規定勞動條件之最低標準，業如前述。從而，適用勞動基準法之事業，關於雇主與勞工之勞動條件，自應遵守勞動基準法之規定。縱係行政院其他部會所轄之公營事業，如屬勞動基準法所適用者，亦同。又原告主張之國營事業管理法第14條規定，不僅無從解釋為國營事業可豁免勞動基準法之適用，且與勞動基準法之規定亦非立於相互排斥或相反之關係（蓋行政院規定國營事業勞工之待遇及福利標準，亦應依勞動基準法為之，而未見有任何排斥勞動基準法適用之含意），更何況，若容許行政院或其各部會以個別單行法令甚至函釋，排除所屬事業適用勞動基準法之規定，將造成「勞動基準法之法外領域」，形同新型態之特別權力關係，自非勞動基準法及國營事業管理法之立法本旨。是以，就國營事業雇主與勞工之勞動條件，亦應遵守勞動基準法規定，如有違反者，並無主張係依國營事業管理法甚至相關行政命令（或行政規則）而阻卻違法之餘地。乃原告所援引之國營事業管理法規定、行政院及經濟部函令等，均無從阻卻其本件違反勞動基準法第39條及第55條第1 項規定之違法性。
【原告非無遵守勞動基準法之期待可能性】⒈原告固援引臺灣高等法院104 年度勞上易字第27號等民事判
決（其餘則均為96年以前）及臺灣臺北地方法院105 年度簡字第110 號行政訴訟判決，而主張司法實務見解亦有認同其見解者。然經本院詳酌各該判決後，除仍以前述理由，認同系爭「夜點費」及「危險津貼」係屬勞動基準法第2條第3款所定「工資」之見解外，不僅原告援引之臺灣臺北地方法院105年度簡字第110號行政訴訟判決，業經臺北高等行政法院106年度簡上字第8號撤銷並自為駁回原告之訴之判決，而臺灣高等法院104 年度勞上易字第27號民事判決之法官嗣亦改採多數見解，甚至與本件爭點相同之法律問題，業經106 年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果提案二之法律問題決議，而認：勞動基準法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利、經濟部所定之辦法、內部規則等自不得低於勞動基準法所定之勞動條件，倘與勞動基準法有所牴觸時，仍應依勞動基準法規定為之。是國營事業自不得執行政院或經濟部片面自行發布之行政規則或函釋，即逕予排除勞動基準法第2條第3款之適用。至於行政院或經濟部是否因此而願意修正國營事業所適用之相關法令，或仍怠於修正，致其所屬之國營事業持續違反勞動基準法之規定而遭裁罰，乃行政機關內部政策之考量及行政效率之問題，尚不得以國營事業應遵守行政院或經濟部所制定之辦法、內部規則等，遽認其符合行政罰法第8條但書規定而有其減輕或免罰之適用。
⒉況且，近年來，司法實務就原告系爭「夜點費」及「危險津
貼」之性質，絕大多數均認係屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，僅臺灣高等法院及其分院之民事判決及高等行政法院之行政訴訟判決，即累積多達上百件，遑論地方法院未經上訴之案件，且絕大部分係原告為當事人之案件（僅104年度以後，即有臺灣高等法院105年度勞上易字第28、45、89、75、85、92、93、98、109號、104年度勞上易字第10
7、102、113、28、80、54、21、15號、104年度勞上字第91號、臺灣高等法院臺中分院105年度勞上字第7號、104 年度勞上易字第16、1號、臺灣高等法院臺南分院106年度勞上易字第6、17號、105年度勞上易字第2、7、13、17號、104 年度勞上易字第29、30、18、10、6、5號、臺灣高等法院高雄分院106 年度勞上易字第74、66、71、67、68、69、70、72、55、63、61、65、54、59、56、62、53、52、51、42、43、48、47、36、41、40、28、35、32、19、21、14、18、13號、106年度勞上字第10號、105 年度勞上易字第52、17、5、4、2、47、48、42、29、23、19、22、28、27、12、13、
20、14、9號、104年度勞上易字第44、40、42、33、41、31、38、32、28、30、11、21、20、9、15、13、12、10、6、1號等民事判決、臺北高等行政法院106年度訴字第665號、106年度簡上字第39、8號、105 年度簡上字第93號、105年度訴字第621號、104 年度簡上字第125號、臺中高等行政法院106年度訴字第117號、105 年度訴字第330號、104年度簡上字第31號、高雄高等行政法院105 年度訴字第539號、105年度簡上字第10、11、12、42號、104 年度簡上字第73、78號等行政訴訟判決），若以本件違章時點而論，司法判決明確肯認系爭「夜點費」及「危險津貼」係屬工資之案例，亦多達數10件，即遑論各該案件之勞動部及各縣市政府等主管機關之見解。凡此，無非暴露行政機關或國營事業僅遵循上級指示，卻對主管機關一再裁處甚至絕大多數司法確定判決置之不理之心態。然苟涉刑事責任，難道基層人員仍將遵循上級函釋命令而甘負刑責？原告本件違章，並非無期待可能性，其理至明。
【原處分並無裁量瑕疵】
末按主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。勞動基準法第80條之1第2項定有明文。查本件被告以原告有勞動基準法第55條第1 項違章情事，而依行為時同法第78條規定裁處罰鍰30萬元，係該裁罰規定最低額度，且此係 104年2月4日方才修正公布之標準，足見立法機關重視此項勞工權益保障，原告並無指摘被告違反比例原則之立場。又被告依勞動基準法第80條之1第1項規定公布違章之事業單位名稱、負責人姓名，並令其改善，係違反勞動基準法經主管機關處以罰鍰者之必然處分，原告亦無指摘被告裁量瑕疵之餘地。而被告就違反勞動基準法情事所裁處之罰鍰，目前固無明文基準，惟原告近年來，已因系爭「夜點費」及「危險津貼」未列入工資計算，以致延長工時或應放假日工作之工資或退休金給付不足，已多次遭主管機關裁罰之案例，業如前述，且僅本院即有104年度簡字第2號（延長工時工資及退休金給付不足）、104 年度簡字第21號（延長工時工資給付不足）及104 年度簡字第27號（延長工時工資及應放假日工作之加倍工資給付不足、未依法給予例假）等與本件法律爭點相同之前案可參，是不僅原告本件係故意違法，既無阻卻違法事由，亦非無期待可能性，業如前述；且被告稱原告歷經為數可觀之各級法院趨於一致之裁判後，不思改進措施，造成大量爭訟案件，浪費大量社會成本（本院卷第39頁），亦非無據。再者，原告未將系爭「夜點費」及「危險津貼」列入工資而計算應放假日工作之加倍工資及退休金，影響相關原告所屬勞工權益，況行為時勞動基準法第79條第1項第1款規定之罰鍰最低額即為2 萬元，自非能如原告僅以罰鍰金額達違反勞動基準法短付金額數百倍云云為考量因素。從而，本件被告對原告之裁處，非能簡化理解為如原告所稱僅以「次數」為唯一考量因素。綜據上述，被告就本件原告違反行為時勞動基準法第39條部分處罰鍰5萬元、違反同法第55條第1項部分處罰鍰30萬元，及依同法第80條之1第1項規定公布原告事業名稱及負責人姓名，並令其改善，不僅於法有據，而無逾越法規授權裁量範圍之裁量逾越或怠惰，亦無不當連結、違反比例原則或平等原則等裁量濫用等裁量瑕疵。
六、綜上所述，被告認原告上揭所為，係違反行為時勞動基準法第39條及同法第55條第1項規定，而依行為時同法第79條第1項第1款及第78條規定，以原處分分別裁處原告罰鍰5萬元及30萬元，並公布原告事業名稱及其負責人姓名，及令其改善，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。則原告訴請撤銷系爭訴願決定中不利於其之部分及原處分有關原告違反勞動基準法第39條及第55條第1 項之部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、本件第1審裁判費為2,000元，應由敗訴之原告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 陳賢德以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 黃婉晴