臺灣基隆地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第26號原 告 陸軍第六軍團指揮部法定代理人 徐衍璞訴訟代理人 洪佳妙訴訟代理人 劉熹緯訴訟代理人 莊堡欽被 告 謝鴻麟上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、事實概要：被告於民國94年間，經服役單位即原告考評為「丙上」，而認不適服現役，於95年6 月16日零時核定不適服現役退伍生效。依軍事教育條例第18條、96年1 月9 日修正前之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法第9 條第3 項之規定，依未服滿年限與服役年限之比例，應賠償公費待遇及津貼合計新臺幣（下同）000000元，原告固於 101年11月6 日以書函催繳，惟被告遲未繳還賠款；又原告之上開債權雖經法務部行政執行署宜蘭分署因執行無效果於 105年3 月17日核發執行憑證，然因法務部行政執行署105 年12月22日行執綜字第10530010070 號函釋認定催繳公函係觀念通知非屬行政處分，原告無從據為執行名義，原告遂依上開規定及行政訴訟法第8 條規定，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：被告於87年間依「民國八十七年國民中學畢（結）業生甄試升學軍事學校常備士官班招生簡章」，報考陸軍士官學校（現改制為陸軍專科學校），復於87年6 月27日入學，修業期滿發給畢業證書後分發陸軍工兵官科，並自90年
8 月25日起以下士一級任用。依上開招生簡章規定，服役年限為6 年，被告原應於96年8 月25日服役期滿，惟其因服役期間94年度考績「丙上」，經召開人事評審會考核結果「不適服現役」，按「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第 5款規定由國防部陸軍總司令部於95年6 月2 日以鄭樸字第0000000000號令核定被告於95年6 月16日零時生效「不適服現役」退伍。是被告因未服滿招生簡章所定之現役最少年限（96年8 月25日）即於95年6 月16日零時退伍，依「軍事教育條例」第18條、96年1 月9 日修正前之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（104 年6 月1 日修正發布名稱：軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法）」第9 條第3 項規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。而被告於陸軍常備士官62期之在校期間所受領之公費待遇及津貼，合計614173元，經原告依被告應服役年限72個月與未服役年資14個月之比例，核計被告應賠償119423元（000000元×14÷72），惟原告於
101 年11月6 日以書函向被告催繳賠款未果，且經法務部行政執行署宜蘭分署查無被告所得財產可供執行，遂於105 年
3 月17日核發執行憑證為憑。惟嗣法務部行政執行署以 105年12月22日行執綜字第10530010070 號函釋認定催繳公函係觀念通知非屬行政處分，原告無從據為執行名義，為此，原告爰依上開規定及行政訴訟法第8 條規定，提起本件行政訴訟等語。並聲明：被告應給付原告119423元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
(一)按行為時軍事教育條例第18條規定：「前條第一項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」又行為時軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第9 條第3 項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」次按行政程序法第131 條規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5 年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」第149 條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」第129 條規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」第130 條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後
6 個月內不起訴，視為不中斷。」又行政訴訟法第305條第1項亦明定：「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。」。
(二)查原告主張被告於87年6 月27日進入陸軍士官校就讀，經修業期滿發給畢業證書，並自90年8 月25日起以下士一級任用。被告之法定役期為6 年，原應於96年8 月25日服役期滿，惟服役期間於95年6 月16日因不適服現役退伍，尚有14個月法定役期未服，經計算後應賠償公費核計119423元（000000元×14÷72）等情，有87年國民中學畢（結）業生甄試升學軍事學校常備士官班招生簡章、陸軍第六軍團95年6 月份退伍除役名冊、國防部陸軍司令部95年6 月2 日鄭樸字第0000
000000 號令、陸軍專科學校95年7 月24日車家字第0950002235號函、賠償計算表、原告101 年11月6 日陸六顓忠字第1010003837號函暨送達證書、法務部行政執行署宜蘭分署執行憑證等件為證（頁46至73、89至93、107 至121 ），揆之前揭規定，原告對被告有公費償還請求權，堪信屬實。
(三)惟查，本件被告於95年6 月16日經核定退伍命令生效當日，業已負有償還公費及津貼之公法上義務，則原告之償還請求權，消滅時效期間亦應自該日起算。但本件原告迨107 年10月31日始提起本件訴訟行使其公法上請求權，有本院行政起訴狀收狀日期戳章在卷可查（頁11），依前揭行政程序法第
131 條第1 項、第2 項之規定，原告對被告公法上之請求權，無待被告抗辯，即已因5 年間不行使，而生當然消滅之法律效果。原告雖曾於101年11月6日函催通知被告限期賠款，該函於同年月8日合法送達被告（頁113），然被告仍遲未給付，原告乃向法務部行政執行署宜蘭分署聲請強制執行，因屢次執行無著，最終換發法務部105年3月17日執行憑證（頁
119 ）。但兩造間所存在之公法上權利義務，係基於所締結行政契約而產生，且法律並未另有規定或當事人另有約定，則原告即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，應認原告101 年之發函，僅係催告被告履行義務之通知（最高行政法院102 年度裁字第1107號判決意旨參照），則若原告係以上開函文作為請求，自應於請求後6 個月內提起行政訴訟，但原告並未為之，其對被告公費償還請求權之時效，自不因而中斷，況原告之償還請求權於100年6月16日即已消滅。又軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，須由部隊依法律訴訟程序追償其未付清公費，此屬須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為地方法院行政訴訟庭，並非行政執行署，倘部隊將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向地方法院行政訴訟庭聲請強制執行之公費債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理強制執行權限之行政執行署強制執行，即不生時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷之法律效果（最高行政法院101年度判字第448號判決意旨參照）。準此，原告縱據上開催告信函移送行政執行署宜蘭分署強制執行，並取得執行憑證，亦不生時效因聲請強制執行而中斷之法律效果至明。遑論縱以法務部行政執行署宜蘭分署第一次核發10
2 年10月17日執行憑證時點推算，距本件公法上請求權時效起算日，亦已顯逾5 年。從而，原告此一公法上之請求權，已因5年間不行使而時效完成、當然消滅，原告遲至107年10月31日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效。
(四)綜上所述，原告依上開規定提起本件訴訟請求被告償還公費119423元及其利息，其請求權已因罹於時效而當然消滅，則原告上開請求，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第218條、第236條，民事訴訟法第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 曹庭毓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴理由應表明原判決違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 黃婉晴