臺灣基隆地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第12號原 告 海軍海鋒大隊法定代理人 鄭貴文 通訊地址同上訴訟代理人 鄭登峰被 告 呂哲瑋
呂錦章上列當事人間因賠償給付事件，原告提起行政訴訟，本院於109年7月1日辯論終結，判決如下︰
主 文被告應連帶給付原告新臺幣陸萬參仟零玖拾陸元，及自民國一百零九年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣貳仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件係原告依志願士兵不適服現役賠償辦法請求被告二人連帶賠償，而為關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額在新臺幣（下同）40萬元以下，是依行政訴訟法第229 條第 1項及第2 項第3 款之規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、事實概要：被告呂哲瑋於民國107 年2 月14日經核定轉服志願役後，原服役於原告所屬單位，其最少服役年限為4 年應至111 年2月14日，嗣被告呂哲瑋因其個人因素申請不適服現役，經國防部海軍司令部以108 年9 月10日國海人管字第0000000000號令核定廢止原起役之處分，自108 年9 月21日零時生效。
因被告呂哲瑋尚有28個月法定役期未服滿，原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項第3 款、第2 項、第3條等規定，請求被告呂哲瑋依其尚未服滿現役最少年限之比例，與其連帶保證人即被告呂錦章連帶賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），原應賠償68,845元，因被告呂哲瑋已給付5,749 元，尚積欠63,096元未清償，迭經催繳，迄未賠償，原告遂依系爭行政契約法律關係及行政訴訟法第8 條第1 項規定，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。又按服現役未滿整月者，按實際服役日數覈實計支待遇；現役軍人之待遇，發至退伍、解除召集、停役、免役、禁役或除役人事命令生效前一日止，軍人待遇條例第3條第2 項前段、第12條第1 項前段及第15條均分別定有明文；另經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償有前條第1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給），志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條定有明文。
（二）被告呂哲瑋於107 年2 月14日申請轉服志願士兵，役期至
111 年2 月14日始得退伍，後因個人因素申請不適服現役，由國防部海軍司令部於108 年9 月21日廢止志願役身分，尚餘28個月役期未依約服滿。被告呂哲瑋原應賠償68,845元，已清償5,749 元，尚餘63,096元未清償。經原告於
109 年2 月27日寄發存證信函催繳，同年3 月2 日由其同財共居之親屬呂佳親簽收，迄今未見被告再為清償。
（三）又依志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第2 項「志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償，本件共同被告呂錦章為呂哲瑋之連帶保證人，故依法亦應負連帶賠償之責。
（四）綜上所述，顯見被告不欲返還該筆賠償金額，因被告無受領該筆薪資之法源依據，顯係無法律上之原因而受有利益，業已構成公法上之不當得利，故依行政訴訟法第8 條第
1 項規定，訴請被告二人清償如訴之聲明所示金額及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並聲明：被告二人應連帶給付原告63,096元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被告答辯略以：被告呂哲瑋表示因退伍後就去服替代役，目前無力支付。被告二人表示均同意給付原告請求之金額。
五、本院之判斷：
（一）按行政訴訟法第8 條第1 項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」；又行為時即106 年5 月3 日修正後志願士兵服役條例第5 之1 條規定：「（第1 項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1 次受記大過2 次以上、於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於3 個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第16條第1 項第1 款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。（二）應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。（三）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3 項規定，改徵集服替代役，期滿退役。（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2 項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3 項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」及志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」、同條第2 項規定：「志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。」、第3 條規定：「（第1 項）有前條第1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。（第
2 項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。」。上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之1 第2 項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。
（二）經查，原告主張被告呂哲瑋前經核定任職志願士兵（任職於原告機關），107 年2 月14日核定生效，應服法定役期
4 年（即法定役期役滿退伍日期為111 年2 月14日），被告呂哲瑋、呂錦章並於106 年12月20日分別簽立志願書、保證書，願自被告呂哲瑋核定服志願士兵之日起，履行甄選簡章所定最少年限及應遵行事項，倘被告呂哲瑋因年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上處分，或於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，同意依志願士兵不適服現役賠償辦法之規定，負連帶賠償之責。嗣被告呂哲瑋因個人因素，經國防部海軍司令部核定廢止原起役之處分，自108 年9 月21日零時生效。因被告呂哲瑋尚有28個月法定役期未服滿，經原告核定被告呂哲瑋應依尚未服滿現役最少年限之比例，與其連帶保證人即被告呂錦章連帶賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），原應賠償68,845元，因被告呂哲瑋已給付5,749 元，尚積欠63,096元未清償，惟經原告催繳，迄未獲賠償等事實，業據原告提出被告呂哲瑋出具之志願書、被告呂錦章出具之保證書（其上記載被告呂錦章願連帶負責賠償）、國防部海軍司令部108 年9 月10日國海人管字第1080008165號函、核定不適服志願士兵賠償名冊、歲入預算收繳憑單、淡水崁頂郵局存證號碼000215號存證信函暨回執等件可稽，又被告二人對原告本件請求，亦同意給付等情，是認原告前開主張，應堪信為真實。
（三）按民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」。民法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」。民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」。民法第272條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」。民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。又依行政程序法第149條規定，前述民法規定於行政契約自有準用。查被告二人與原告間成立上開行政契約，依行政程序法第149條規定，行政契約得準用民法相關規定，是原告請求被告二人連帶給付未清償之63,096元，自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告翌日起之遲延利息，查本件原告訴之聲明業經原告於109年7月1日言詞辯論期日當庭陳明主張，而被告二人於該次庭期均有到庭，可認本件原告請求，已於同日合法送達予被告二人。是認本件利息之起算點應自109年7月2日起算。
六、綜上所述，原告請求被告二人應連帶給付原告63,096元及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、第236 條、民事訴訟法第87條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
行政訴訟庭 法 官 華奕超以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。其未載明上訴理由者，應於提出內，向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元；如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 羅惠琳