臺灣基
公 訴 人 臺灣基被 告 Ｈ○○選任辯護人 林則奘律師
林達傑楊金順施竣中右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第八四六號）及移送併案審理（八十七年度偵字第五七五六號、台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第四四八０號），本院判決如左：
主 文Ｈ○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告Ｈ○○與其他地主就坐落基隆市○○區○○○段鶯歌石小段廿八之十六號等十三筆土地，合建鋼筋混凝土造十七層、地下五層之集體住宅。
於七十八年十月三日取得基隆市政府七十八年工建字第二七五號建造執照，於八十四年五月四日竣工。前揭十三筆土地，依都市土地劃分係屬住宅區，其土地使用受限制，即位於住宅區之土地，其使用之建築物若在地下第四、第五層，依都市計劃法臺灣省施行細則第十六條第二項，不得作為商場、飲食業。詎知，Ｈ○○竟基於為自己不法所有之概括犯意，於該集體住宅興建中，即以「金鑽廣場」對外促銷，誆稱此商場日後將如同臺北東區般繁華，並偽以如同百貨公司精品及美食店之模型、刊物對外發表，使申○○、丑○○、玄○○、卯○○、Ｂ○○、戊○○、宙○○、黃○○、地○○、寅○○、午○○、未○○、Ｉ○○、丁○○○、Ａ○○、乙○○、癸○○、Ｆ○○、Ｇ○○、天○、宇○○、戌○○、酉○○、辛○○、辰○○、壬○○、己○○、亥○○、庚○○、Ｅ○○、丙○○、巳○○○誤以為可經營商場、飲食業，而以每坪新台幣廿五萬元、三十二萬元之不之高價買下前開集體住宅之地下四、五層之攤位，迨辦妥所有權之原始登記時，始發現前開建築物之建物謄本上登載「主要用途：辦公室」始發現被騙，因認被告Ｈ○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有二十九年上字第三一○五號判例可資參照；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦定有明文。次按詐欺罪之成立，必須被害人因行為人施用詐術而陷於錯誤，致為財物之交付或使行為人因而得財產上不法利益，始足當之。若行為人於訂立買賣契約之初，非有欺罔之行為，縱令事後涉及違反契約之情形，亦僅生民事債務不履行之責任，要與詐欺罪無關。又按所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年台上字第二六○號判例可資參照。
三、公訴人認被告Ｈ○○涉有詐欺罪嫌，無非係以本件「金鑽廣場」（或國建大道）之建物位於住宅區，該建物地下四、五層，在建照及謄本上所登載之用途皆為辦公室，被告卻於廣告中以經營美食、精品店為促銷，使告訴人陷於錯誤，以高價買受五、七坪不等之區分所有建物，惟告訴人購買後根本無法營業，所買受之建物與買賣契約及廣告內容不相符合，告訴人因此受有損失，被告牟得暴利為其論據。
四、訊據被告Ｈ○○對於本件「金鑽廣場」位於住宅區，該建物地下四、五層登記之用途為辦公室，而廣告係以美食、精品等商店街為促銷之事實，坦承不諱，惟堅決否認有詐欺犯行，辯稱：確實以商店街之方式設計及規劃，不知登記用途為辦公室即不能營業，惟仍盡力輔導告訴人經營商店，現場亦有人經營飲食、服飾店，無詐騙告訴人等語。
五、經查：
（一）本件「國建大道」（或金鑽廣場）地下四、五層，自始即設計規劃為商店街，雖嗣後申請建築執照之結果，登記用途為辦公室，惟被告仍係以商店街之型式，將地下四、五層區分為小坪數空間之事實，有建照執照、建築設計圖附卷可證，而告訴人所購買之系爭建物，均係店面大小坪數建物等情，復為告訴人申○○、丑○○、玄○○、卯○○、Ｂ○○、戊○○、宙○○、黃○○、地○○、寅○○、午○○、未○○、Ｉ○○、丁○○○、Ａ○○、乙○○、癸○○、Ｆ○○、Ｇ○○、天○、宇○○、戌○○、酉○○、辛○○、辰○○、壬○○、己○○、亥○○、庚○○、Ｅ○○、丙○○、巳○○○所不否認，並有買賣契約影本、建物謄本附卷可稽，而屋內設有瓦斯管乙節，復經證人即基隆市政府建管課職員亥○○證述屬實（詳本院八十七年十一月二日訊問筆錄），足證
被告確係廣告內容作規劃。再者，建築執照乃依法必須公開之事實，無法隱暪也無從隱暪，本件告訴人於購買系爭建物時，並未要求看建築執照，亦為告訴人丑○○、地○○、姚趙蘭、Ｅ○○於本院審理時所不否認（詳本院八十九年五月二十八日訊問筆錄），可知被告非刻意隱暪建築執照之登記用途，乃前開告訴人未主動請求閱覽所致。又用途為辦公室之建物，是否可經營商店，或申請營利事業登記證乙節，因所涉法令甚廣，經檢察官多次向基隆市政府函查，均未有結果，傳訊證人Ｄ○○、林蔡卿即基隆市政府建管課及工商課承辦人員，就前開事項說明時，證人亦無法確切回答（詳偵查卷第八十一頁），可知即使專業人員也未必確知本件之金鑽廣場可否開設美食街、精品店，雖證人嗣後於本院審理時，明確指稱：本件建物位於住宅區，地下四、五層依法只能做辦公室或停車場使用，不能營業等語，然此係前開證人於檢察官庭訊後，回去整理、研讀法令所做出之結論，是被告所辯不知辦公室不能營業，即可採信。
（二）又查，債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖之積極證據，亦僅能令負民事之給付責任，依刑事訴訟法一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財之犯意。經核被告公司對外係以美食街、精品店為銷售內容，實際上亦係以商店街之型式設計，雖告訴人取得之建物謄本登記為辦公室，無法合法營業，惟此非被告預知之結果，況且，金鑽廣場營造成本為每坪二十三萬三千四百三十七元，銷售平均價為每坪二十二萬七千三百十二元，每坪損益為負六千一百二十五元，被告為輔導告訴人等營業，每年協助經營費用約六百萬元，包括電費每年約一百二十五萬元左右，廣告費（平面廣告、第四台廣告、報紙）以及維修費、保全費，且期間已達三年以上，此有計算表、台灣電力公司基隆區營業處函及其附件影本附卷可稽，並經告訴人黃○○證述明確（詳本院八十八年一月十八日訊問筆錄），告訴人申○○亦於偵查中稱：整棟大樓正面有做招牌（詳八十七年度偵字第八四六號偵查卷第二十九頁），被告若謂被告有心詐騙，又何需斥資輔導經營商店，並繳付水電等費
用？其所圖何利，即有可疑。另系爭建物確能營業等情，復據告訴人子○○、甲○○、Ｃ○○指證明確（詳本院八十八年一月十八日訊問筆錄），並經本院於八十七年七月二十九日到場勘驗，有勘驗筆錄及現場照片在卷足憑，足見現場確實可營業無疑，難認被告有何不法詐騙告訴人之犯意。
（三）又實務上或有預售屋之廣告對房屋之品質有所誇大，惟此係廣告本身具有引起消費者注意之特性所使然，綜合目前社會中人民所受教育、商業化、資訊化之程度等相關條件判斷，預售屋廣告誇大，只須不誤導消費大眾對所銷售房地基本所具有品質：如地點、產權歸屬、可具基本遮風避雨、安全居住等認知範圍內，均尚難遽認為引人錯誤之廣告，其廣告中所涉及主觀判斷之字眼，尤為亦然，且目前預售屋消費市場之習慣，預售屋之廣告往往僅可認為具有要約引誘之特質，原非當然成為契約內容之一部分，容或為保障相對於財團為弱勢之消費者，將廣告中關於房屋土地產權及基本品質外所陳述之其他附隨內容一律視為買賣契約之條款，苟無積極證據證明出賣人，尤其建設公司負責人於契約訂立之初，即無為該項附隨給付之真意，並以該項內容為詐術手段致使消費者為錯誤判斷，仍不能以詐欺取財罪相繩。被告公司於預售地下四、五層時，在宣傳廣告上固明白表明此商場日後將如台北東區般繁華，並以百貨公司精品及美食店之模型、刊物對外發表等情，為被告所自承，然被告確實以美食街經營，業據本院現場履勘無訛（詳本院八十七年七月二十九日履勘筆錄），並有照片在卷可參，足見被告有規畫美食街、精品店之意願，雖「金鑽廣場」未如廣告內容有如台北東區般繁華，甚至生意蕭條，惟仍難以此認定被告於訂立買賣契約時，即以此詐騙消費者，其嗣後給付之內容與如與廣告內容不符，應認係民法上之買賣糾紛。
（四）再查，系爭地段於八十三年之行情：地下四層每坪二十五萬元，地下五層每坪二十三萬元，辦公室、商店、飲食店之市價不因登記用途之不同而有價差，有台灣省建築投資商業同業公會聯合會八十九年八月一日八九台省建投商字第四０六號函及附件在卷可按，本件告訴人所購得之建物，每坪約二十萬元至三十萬元不等，此為告訴人自承，依前開公會之函示內容，本件價格尚屬合理，被告未獲取暴利至明，益證被告無不法所有意圖。
六、綜上所述，尚難認定被告Ｈ○○有施用詐術致告訴人申○○等陷於錯誤而購買前開建物，縱令被告所交付之建物無法申請營利事業登記證或有違法營業，亦屬民事糾葛，告訴人得循民事訴訟程序以謀救濟，尚難以詐欺罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之詐欺犯行，應認不能證明被告犯罪，爰諭知無罪之判決。
七、移送併辦（臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五七五六號、臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第四四八０號）意旨略以該案有關被告Ｈ○○涉嫌詐欺部分，與本案所起訴之事實有連續犯之裁判上一罪關係云云，因本案所起訴之事實，業經諭知無罪之判決，則移送併辦部分與本案所起訴之部分，已無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退回由檢察官依法辦理，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭法 官 齊 潔右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 林 苑 珍中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日