台灣基隆地方法院刑事判決 八十九年度訴字第三О九號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林俊倩被 告 庚○○
告 己○○
甲○○右三人共同選任辯護人 吳西源被 告 丑○○選任辯護人 柯士斌
葉民文被 告 丙○○選任辯護人 余鐘柳被 告 子○○
戊○○選任辯護人 陳雅萍右列被告因瀆職等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第五六六一、六二三三號），本院判決如左：
主 文乙○○、庚○○、己○○、甲○○、丑○○、丙○○、子○○、戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：庚○○係內政部民政司宗教科科長，己○○、甲○○為該科之承辦人員，負責審查大陸宗教文物能否進口臺灣等職務；乙○○則係內政部秘書室專門委員，均係依據法令從事公務之人員。緣民國八十七年九、十月間，石材業者癸○○、辛○○、蕭武倩、尤華恩等七人（另案由台灣高雄地方法院檢察署偵辦中）先於八十七年九月間以空頭之義展興公司，向高雄關稅局申報進口產地為菲律賓的花崗石材三批，高雄海關懷疑來貨為大陸物品，有虛報產地企圖走私之嫌，裁定以押款方式放行，三批報單編號分別為：ＢＤ＼８７＼Ｒ７８６＼０００２（貨櫃數量：十只、押款金額：新台幣三百一十七萬七千零七十八元）；ＢＤ＼８７＼Ｒ７８＼０００３（貨櫃數量：六只、押款金額：一百八十七萬七千七百二十七元）；ＢＤ＼８７＼Ｒ９１７＼０００３（貨櫃數量：六只、押款金額：二百零二萬五千三百二十七元）共計押款金額為：七百零八萬一百三十二元；再於八十七年十月間以空頭之世百公司名義向高雄關稅局申報進口產地為馬來西亞的花崗石材二批，亦被高雄關懷疑來貨為大陸物品，有虛報產地企圖走私之嫌報單編號分別為：ＢＣ＼８７＼Ｓ５７０＼８０１３（貨櫃數量：十六只、押款金額：四百九十萬元）；ＢＣ＼８７＼Ｓ５７０＼８０１４（貨櫃數量十三只，未申請押款，目前已被高雄海關查扣），總計兩家公司押款金額為一千一百九十八萬零一百三十二元。癸○○、辛○○等人為取回押款，經由林仲甫介紹，於八十七年十一月間找上丑○○，希望丑○○能協助取回押款，丑○○認有機可乘，遂萌為自己不法所有之意圖，對癸○○、辛○○等人誆稱每辦一張「輸入許可證」（以下簡稱Ｉ＼Ｐ）需要支付押款金額的一半（平均每個貨櫃被押款三十萬）給國貿局與內政部官員作為「活動費」，癸○○、辛○○等人因此陷於錯誤而同意支付。丑○○因知可利用寺廟修繕名義向內政部民政司宗教科提出專案申請，於獲准後再持內政部民政司核准函向國貿局申辦Ｉ＼Ｐ，直接報由中國大陸進口即可取回押款銷案，遂委託基隆市環保局天外天垃圾場職員丙○○尋找寺廟作為人頭；另方面則透過關係認識內政部秘書室專門委員乙○○，希望能藉其身分地位協助通過核准案。八十八年一月初，丑○○透過丙○○得到無修繕事實與經費的基隆市「龍泉宮」負責人子○○之同意，三人共同假「龍泉宮」修繕之名，以義展興、世百公司為受委託進口公司，由丑○○依照前述貨主被押款的石材數量繕打虛偽不實之申請文件並經子○○用印後，由丑○○分別於八十八年一月十五日及同年月十八日持向內政部民政司送件申請。第一份申請文件是以世百公司為進口公司，申請進口之石材數量共計二萬七千一百七十三片（每片為６０Ｘ６０Ｘ１．６ＣＭ）；第二份申請文件是以義展興公司為進口公司，申請進口之石材數量共計二萬零七百十四片，換算成坪數約為五千餘坪。丑○○為求上開二件不實申請案件能順利通過，遂請內政部秘書室專門委員乙○○藉其身分、職務之便向民政司宗教科科長庚○○、承辦人己○○代為說項，庚○○、己○○二人未如審核同類案件事先徵詢地方政府勘查該寺廟是否有修繕之必要，即基於圖利世百公司及義展興公司之故意，於八十八年一月二十日及同年月二十五日迅速通過「龍泉宮」以上開兩家公司名義申請巨量石材申請案。核准的公文則由己○○交給乙○○再轉交予丑○○，復由丑○○持向經濟部國貿局申辦，國貿局人員不察即據以核發Ｉ＼Ｐ。丑○○拿到義展興及世百公司的兩張Ｉ＼Ｐ後，隨即聯絡癸○○等人，由癸○○等人先付訂金取得義展興公司Ｉ＼Ｐ，再憑向高雄關稅局申請退還押款，於八十八年二月八日順利領回押款（扣除相關稅金後）計六百七十二萬八千八百零八元，丑○○則從中詐得三百三十六萬四千四百元。另一批貨主見此管道可行後，另委由蕭武倩透過不知情之基隆市捷聖報關行負責人楊國雄找到丑○○，於八十八年二月間交付丑○○現金四十萬元、支票二百零五萬元共計二百四十五萬元後，也順利取得世百公司Ｉ＼Ｐ，再憑向高雄關稅局退還押款，於八十八年三月八日順利領回押款（扣除相關稅金後）四百六十五萬一千四百七十九元，總計丑○○以此方法詐得五百八十一萬四千四百元。丑○○見以此種方走私大陸石材有暴利可圖，遂先於八十八年一月間，購買空頭「論利興業有限公司」（以下簡稱論利公司）相關文件作為進口貿易商；並於八十八年二月間與丙○○代為尋得之「樂仙宮」負責人戊○○三人基於共同走私之犯意，由丑○○允諾將來以「樂仙宮」名義向內政部申請專案自大陸進口受管制之花崗石材後，依進口價格販售大陸石材二、三百片給戊○○作為代價，並由丑○○繕打相關文件後，透過丙○○拿給戊○○用印，戊○○明知「樂仙宮」實際並不需要數量龐大之大陸石材，因貪圖小利，竟予用印，再由丑○○向內政部民政司宗教科遞件申請專案許可。八十八年三月八日世百公司順利自高雄關稅局退還押款四百九十萬元，丑○○由其中詐得二百四十五萬後，為了答謝乙○○，遂於同日先宴請乙○○吃晚餐後，再轉往台北市○○○路「黑美人大酒家」飲酒作樂，席間丑○○除答謝乙○○在「龍泉宮」申請案上的協助外，並表示過兩天還會遞送類似申請案件，希望乙○○能比照「龍泉宮」模式辦理，乙○○亦當場允諾。八十八年三月十日，丑○○假藉「樂仙宮」修繕名義第一次向內政部民政司遞件申請自大陸進口受管制之花崗石材，並由乙○○陪同至承辦人己○○處，己○○受理後，為查明該廟有無修繕需要，曾依程序轉請台灣省民政廳查報（前述龍泉宮申請案審核過程中己○○並未行文查報），省民政廳透過基隆市政府民政局勘查「樂仙宮」現址後，回函告知內政部民政司宗教科該宮僅五十餘坪、寺廟內外俱貼磁磚，並附上「９９ ３ ２６」字樣（即八十八年三月二十六日）之相片五張佐證。八十八年四月十二日己○○內簽不同意「樂仙宮」申請案並於同年月十四日正式發文給「樂仙宮」。惟丑○○已於八十八年四月十一日以論利公司名義進口三批大陸花崗石材至基隆關，卻因缺乏核准文件申辦Ｉ＼Ｐ，無法投單報關。丑○○遂緊急打電話詢問乙○○到底出了什麼狀況，有沒有方法可以補救？為此，乙○○曾電告基隆市政府民政局指責該局給「樂仙宮」之指示錯誤，致該宮申請大陸石材進口案無法通過，並為「樂仙宮」申請進口大陸石材案向庚○○、甲○○說項。另丑○○為使伊已進口之上開大陸石材能放行，再以戊○○名義提出申復，庚○○與科員甲○○（當時並非本案承辦人，因原承辦人己○○有孕在身即將請產假，遂委由代理人甲○○至樂仙宮現場）遂於八十八年四月二十日左右至「樂仙宮」現場查看，庚○○、甲○○二人明知「樂仙宮」之修繕，只需少量之大陸石材即可，竟因乙○○之說項，基於圖利「樂仙宮」之故意，於八十八年五月六日核准「樂仙宮」進口五萬九千八百八十片花崗石材（換算面積為七千一百餘坪）。同年五月七日丑○○持上開核准函向經濟部國貿局申辦Ｉ＼Ｐ獲准，旋即向基隆關稅局申報提領上開已進口之大陸石材，並販售一空，獲得暴利。八十八年六月四日，丑○○等以「樂仙宮」名義申請進口大陸石材的最後一批運至基隆關，詎料來貨中多出了兩個貨櫃共計三千一百零六片的花崗石板，與輸入許可證數量不符，遭基隆海關人員查獲扣押，被告丑○○竟偽以「運送途中毀損、嚴重影響工程進度」為由，第三次以「樂仙宮」名義向民政司宗教科提出申請，承辦人即被告己○○、科長即被告庚○○因受被告乙○○之關說，竟對於相距僅約一個月，同樣以「樂仙宮」名義申請進口大陸石材之案件，未向相關單位查證即予以核准，總計丑○○以「樂仙宮」名義進口之石材共值一千五百四十七萬三千四百二十元。
二、公訴人認被告乙○○、庚○○、己○○、甲○○等人均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌；被告丑○○犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及刑法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書罪；被告丙○○犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪等罪嫌；核被告戊○○犯懲治走私條例第二條第一項之罪嫌；被告子○○犯刑法第二百十六條、第二百十條行為偽造私文書罪嫌，無非以下列證據為其論述依據：
（一）被告乙○○、庚○○、己○○、甲○○部份：
１、被告乙○○曾因被告丑○○之請託，就被告丑○○以「龍泉宮」及「樂仙宮」名義申請進口大陸石材案，向被告庚○○、己○○、甲○○等人「關心進度」。
２、而被告庚○○、己○○二人受被告乙○○之關切後，對於被告丑○○以「龍泉宮」名義申請進口大陸石材案，並未如審核同類案件事先徵詢地方政府勘查該寺廟是否有修繕之必要，又連續迅速通過「龍泉宮」申請巨量石材進口之申請案，難認被告庚○○、己○○未因被告乙○○之關切而改變其行政處分。
３、又因被告乙○○之關切，被告庚○○、甲○○方至「樂仙宮」之現場查看，回辦公室後被告庚○○、己○○、甲○○三人曾對「樂仙宮」究需多少石材進行討論，並就「樂仙宮」新舊申請案，作一試算表，而被告庚○○表示「樂仙宮」既已調整申請數量，就改變原來駁回聲請之決定依據調整後之數量而加以核准。
４、且認被告庚○○、甲○○既已至「樂仙宮」現場查看，因此應該知悉縱該宮改建需全部換貼大陸石材，其數量絕不需到五千坪，被告庚○○、甲○○仍予核准五千餘坪石材之進口，難認被告庚○○、甲○○二人無圖利「樂仙宮」及被告丑○○之故意。
５、至於，被告丑○○第三次以「樂仙宮」名義向內政部民政司宗教科提出申請，承辦人即被告己○○、科長即被告庚○○既已知「樂仙宮」之實際需要多少大陸石材，且與前批申請進口大陸石材僅約相距一個月，竟仍予核准同樣以「樂仙宮」名義申請進口大陸石材之案件，亦難認被告庚○○、己○○無圖利「樂仙宮」及丑○○之故意。
６、被告乙○○曾於八十八年三月八日受被告丑○○之飲宴招待後，又轉往台北市○○○路「黑美人大酒家」飲酒作樂，被告乙○○受被告丑○○之託對被告庚○○、己○○、甲○○關說，事後並接受被告丑○○招待至上開酒家飲宴，其圖利「樂仙宮」及被告丑○○之故意甚明。
７、末以被告乙○○、庚○○、己○○、甲○○、丑○○等人經送法務部調查局測謊結果均對有無收到酬勞、金錢等均呈說謊反應等為論述依據。
（二）被告丙○○部份：被告丙○○從介紹被告子○○、戊○○給被告丑○○認識，而以「龍泉宮」、「龍泉宮」名義申請之文件，皆是由被告丑○○打好字後，由被告丙○○交給被告子○○、戊○○用印；且被告庚○○、甲○○於八十八年四月二十日至「樂仙宮」查看時，係由被告丙○○出面接待；而被告丑○○所偽造由「亮燁興業有限公司」「陳寶郎」與被告子○○簽訂石材買賣契約書係被告丙○○交給被告子○○以規避查緝，此為被告丙○○所不否認，核與被告丑○○、子○○、戊○○等人之陳述相符，足見被告丙○○已參與被告丑○○藉寺廟名義走私大陸石材之犯行。
（三）被告子○○部份：被告丙○○已事先向被告子○○表示，要以寺廟名義方能申請進口大陸石材，希望借用「龍泉宮」之名義，此為被告子○○所不否認，被告子○○既知悉被告丑○○、丙○○二人欲借其「龍泉宮」名義向內政部民政司申請進口大陸石材，竟仍予以配合，填妥相關相請文件，使被告丑○○、丙○○得以向內政部民政司申請進口大陸石材獲准，並得經濟部國貿局申得Ｉ＼Ｐ，事後並明知被告丑○○以「亮燁興業有限公司」「陳寶郎」名義所書立之石材買賣契約書，係被告丑○○所偽造，竟仍與被告丑○○簽訂，以規避查緝，被告子○○偽造文書之犯行甚明。
（四）被告戊○○部份：被告戊○○事先知道綽號「小賴」之被告丑○○欲借「樂仙宮」之名義申請進口大陸石材，且被告丑○○同意以進口價提供「樂仙宮」翻修所需之石材，此為被告戊○○所坦承不諱，被告戊○○既明知被告丑○○欲借「樂仙宮」走私大陸石材，竟為能得到便宜之石材，而同意被告丑○○以「樂仙宮」之名義走私大陸石材，且被告丑○○事後均有將內政部民政司宗教科核准公文之同意書交給被告戊○○，此經被告丑○○供證明確，被告戊○○實難以不知被告丑○○究申請進口多少數量之大陸石材卸責，其犯行亦應堪認定。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例；再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號判例可資參照。
四、經查：
（一）貪瀆罪部分：
１、訊據被告乙○○、庚○○、己○○、甲○○均堅決否認有利用職務上機會，為違背法令行為，圖得不法利益之犯行。乙○○辯稱：丑○○因不瞭解進口大陸石材的作業流程來找其詢問，而其知悉此為民政司宗教科業務，因此請其前往宗教科詢問，其並未對宗教科之承辦人員施加壓力，命其為違法決定之不法行為。被告庚○○、己○○、甲○○等人則均辯稱：其等均係依法審核樂仙宮、龍泉宮之申請，且被告乙○○並無對其等施加壓力命其等為違法之決定。
２、按貪污治罪條例第六條於九十年十一月七日修正公布實施，其中第四款業經修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」、第五款修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職務機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，而法定刑度則未修正，然比較新舊法，顯然新法所規定之構成要件較為嚴格對被告較為有利，依據刑法第二條第一項但書之規定，認定被告等是否成立貪污治罪條例第六條之圖利罪，應依據修正後之貪污治罪條例第六條構成要件認定之，應先敘明。
３、首查，被告乙○○係擔任內政部秘書室專門委員，依內政部處務處理規程第十九條規定，各單位所擬稿件，依分層負責規定應由部、次長判行者均由秘書室複核轉陳部、次長判行，核稿人員對稿件內容有意見時得商請原主管單位修正或簽請部、次長裁奪。而被告乙○○所負責核稿者為內政部秘書室、戶政司、役政司、統計處、資訊中心、法規會及訴願會等，而內政部民政司之業務非由其核稿，且亦非民政司之直接監督長官，並受理大陸宗教文物申請案，係屬第二層判行之公文，並毋須經由秘書室複核轉陳部、次長判行，此有內政部八十九年十二月十三日台（八九）內民字第八九七四一二五號函覆甚明，因此被告乙○○就審核進口大陸石材是否屬於宗教文物一事，並非主管或監督之事務要堪認定，公訴人認被告乙○○就此項業務為主管或監督之事務顯有違誤。
４、次按修正後之貪污治罪條例無論職務上或非職務上之圖利罪，均明白規定應以「明知違背法令」為要件，依據刑法第十三條第一項規定，明知者乃為直接故意。並參以「是否構成圖利罪，應以主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷。又不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如為不法圖利他人曲予周全，則不能阻卻犯罪之成立。」，最高法院八十年度台上字第六六八號判決要旨；「按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩。」，最高法院八十三年度台上字第二六五四號判決要旨。縱上揭判例意旨足知，貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之罪，應以公務人員明知其等所為行為乃違背職務上所應遵守之法令規範，而仍濫用裁量權，而做出不公平或不正確性之行政決定為必要。
５、首先本院曾經函詢，審查是否准許大陸石材以宗教文物名義進口時，應否函請地方主管機關查明寺廟有無修繕必要，經該部於八十九年十二月十三日台（八九）內民字第八九七四一二五號函覆稱：依據大陸宗教文物間接輸入台灣地區申請作業要點，內政部審核之時，並無函請地方政府實地勘查有無修繕必要之規定，且所受理申請案件自上開要點函頒前至八十八年二月間未發現需函請地方政府代為瞭解情形，是以內政部受理寺廟申請進口大陸石材案，非以函請寺廟主管機關代查之必要，而內政部係於八十八年二月間接到財政部高雄關稅局函告龍泉宮委託進口之違規情事後，為更慎重審查申請案，往後始有透過寺廟地方主管機關代為訪查方式先行瞭解，再據以審查申請案。並因省政府民政廳之業務現已歸併由內政部辦理，本院再請內政部查明，省政府民政廳受理查明寺廟修繕之情形，經該部於九十一年一月十六日另以台（九０）內中民字第九００九四三三號函查明覆稱：前台灣省政府民政廳係自八十八年二月起方有接受內政部函請查明寺廟修繕之情形。並此部分事實亦據證人紀俊臣（本案發生時擔任內政部民政司長之職）、丁○○（接任紀俊臣擔任內政部民政司長）到院均證述，八十八年一月接到高雄關稅局公文以後，才有委託寺廟地方主管機關調查有無修繕必要之作法相符。此參照本院調閱內政部民政司八十八年一月至六月辦理申請進口大陸石材審核案件之全數文件，共計三十件到院，其中八十八年一月間受理之申請案（除文英堂一案外）均無函請寺廟地方主管機關即當時之台灣省政府民政廳查訪之紀錄。因此堪信八十八年一月間，依據相關法令之規定，內政部民政司宗教科受理寺廟申請進口大陸石材案時，並無應先函請當時之寺廟主管機關即台灣省政府民政廳查明有無修繕必要之規定或行政慣例，而依卷附龍泉宮之申請資料所載，其均係在八十八年一月間提出申請，是以被告庚○○、己○○於受理龍泉宮之申請案時，未函請當時之台灣省政府民政廳查明有無修繕必要，並無違背法令之處。
６、再查，龍泉宮之二次聲請核准案，自收文起分別歷經五天、七天方經內政部民政司發文核准，第三次變更石材規格之申請係二天後獲得發文准許。經本院調閱之八十八年一月間內政部民政司辦理其他寺廟（含文英堂、淨律寺、清水寺、靈鳩山無生道場）之申請案，自接獲申請書至核准發文止，分別五天至九天不等之時間，龍泉宮之申請案並無較其他寺廟之申請案迅速獲得核准之情形。
７、復參照本院調閱龍泉宮申請之文件到院，其檢附之書面資料均與其他申請案相同，且亦無法依據該書面資料直接獲悉，龍泉宮有修繕必要乃虛偽不實，是以並無證據足以認定被告庚○○、己○○已明知龍泉宮並無修繕必要，且其針對龍泉宮之申請案所為之審核方式及決定時間並無任何違反法令或行政慣例之處，縱然本件申請案因事後之調查獲悉被告丑○○係利用法令規定之漏洞而獲取暴利，但如無證據顯示被告庚○○、己○○為決定前已知悉被告丑○○之意圖，並因此違背法令做出不合法之准許決定，要難以被告丑○○獲得利益而得推論被告庚○○、己○○有圖利被告丑○○或龍泉宮之意圖，是以就審核龍泉宮申請案被告庚○○、己○○既無主觀犯意亦無客觀上違背法令之處，應不構成職務上之圖利罪。
８、公訴人就龍泉宮之申請案認被告乙○○有對被告庚○○、己○○「說項」，究係何指尚無法明確知悉，係令被告庚○○、己○○等迅速審核或要求違法准許並未明確敘明，如僅係要求迅速審核，應遽難認此屬違法之指示或要求，如係要求違法准許，則被告乙○○應有明知被告丑○○所檢附之文件均係虛偽不實為前提，否則應無法認定被告乙○○具有明知違背法令之主觀犯意，但此部分未具公訴人提出任何證據以資認定，是以被告乙○○此部分應亦無成立非職務上圖利罪之可言。
９、被告庚○○、己○○、甲○○受理樂仙宮第一次申請核准進口大陸石材，即依據當時行政處理方式先行囑託省政府民政廳查明有無修繕必要，而依據民政廳函覆之照片認定並無修繕必要，先駁回樂仙宮之申請。嗣因樂仙宮來文申復其確實有修繕必要並檢附照片為證，乃重新審核，此有本院調閱內政部民政司辦理核准進口大陸石材業務之文件中，確實有樂仙宮之申復文及照片可資證明，而行政機關對民眾之申復重新調查審核，因是否同意進口涉及人民權益，應給予其申復救濟之機會，既經權利人依法提出申復，行政機關重新審核調查乃依法行政之必然，不得遽認此為不法行為。
１０、查被告庚○○、甲○○雖親自前往樂仙宮查看，但其等隸屬內政部民政司宗教科職員，係掌理全國寺廟之行政管理，對於修繕改建建物所需單一坪數面積需要多少建材此項專業知識，應無具備之需要及可能，是公訴人以被告庚○○、甲○○前往現場勘查過，即應該知悉樂仙宮縱然全數換貼石材，亦不需要使用到如申請書記載數量之石材，並無根據，尚屬推測。況且究竟樂仙宮此占地五十坪共計四層樓建物地板、牆面內外全部換貼石材，確實需要多少之石材，迄至提起公訴止並未曾確實計算，公訴人認為實際需要量與申請數量懸殊，亦無證據可資佐證，再參以卷附之試算表，僅係被告甲○○將樂仙宮二次申請之數量作一比較，亦無法依據該試算表推認被告等均已明知建物修繕所需石材之數量與申請書記載之數量不符。又據證人壬○○（現任民政司司長）到院證述，是否許可進口大陸石材乃經濟部國貿局業務，民政司宗教科審核進口大陸石材乃居於協助立場認定，而數量並非宗教科認定之範圍。且核對本院調閱八十八年一月至六月間內政部民政司審核進口大陸石材案件中，並無要求申請人提出修繕計畫或依據計畫評估石材數量以供具體審核石材數量充為准駁標準之案例，堪信內政部民政司宗教科審核進口大陸石材時並未注意審核數量部分，是以並無證據認定被告庚○○、甲○○、己○○明知樂仙宮申請石材數量高過實際使用量，並其等依據審核之慣例並無須注意數量之正確與否，其等未及審核數量而即為准許之決定，應難認有違法之處。
１１、樂仙宮另以前次申請進口石材破損之理由，申請再次准許進口，並提出石材破損照片為證，衡情並無不合理之處，且亦無證據足以認定被告庚○○、己○○、甲○○知悉此為虛偽事實，公訴人僅以距離前次申請僅有一個月時間而遽以核准，認被告等亦有圖利之意圖，亦嫌無據。
１２、就樂仙宮申請進口石材之審核，並無證據足以證明被告庚○○、己○○、甲○○已明知被告丑○○係利用樂仙宮修繕名義進口超過實際修繕需要之石材圖得暴利，且就其職務上應審核之處，均依法令辦理，並無任何違背法令之處，縱然就進口大陸石材准許以宗教文物名義進口之審核作業方式明顯有所疏漏使被告丑○○有可趁之機從中獲取利益，但此既為整體審核方式之弊端，而非被告庚○○、己○○、甲○○等人明知該申請案違法而故意曲解法令而為准許之決定，不得以事後被告丑○○獲利之事實推論被告等即有為其圖利之意圖，而成立圖利罪。
１３、就樂仙宮之申請案被告庚○○、己○○、甲○○均否認曾受被告乙○○之要求為准許之決定，被告乙○○亦否認有此行為，又亦無證據足以認定被告乙○○知悉被告丑○○假借寺廟修繕名義取得核准，以便其進口大陸石材販賣圖利之真實過程，因此要難認定被告乙○○此項申請案為違法之主觀犯意，因此被告乙○○主觀上無明知違法之犯意，客觀上亦無違背法令之行為，應不構成圖利罪。而其受到被告丑○○之招待，乃其是否違背公務員服務法應否構成懲戒之問題，尚難據此推論其知悉前揭申請寺廟申請進口石材為虛偽不實之事。
（二）懲治走私條例部分：按懲治走私條例所謂「私運」，應指未依法定手續，取得該管主管機關之許可，而擅自運輸管制物品進口或出口之謂。本件被告丑○○、戊○○、丙○○先以樂仙宮修繕需要之名義申請內政部民政司核准進口大陸石材後，再以論利興業有限公司名義進口大陸地區石材，事先既經相關主管機關內政部同意，且均由國貿局核發輸入許可證，此有本院調閱之內政部民政司核准公文，及國貿局所核發之輸入許可證在卷可稽。並有進口報單在卷可證，被告等於進口之先既依規定手續辦理，獲相關主管許可，並非「私運」進口，要無疑義。本件經遍查全卷，既未見被告等向海關申報進口之際而有夾帶其他未經許可進口之物品之任何證據，亦難令其等負懲治走私條例罪責。
（三）行使偽造文書部分：
１、按刑法第二百二十四條偽造文書罪，係指偽造他人之文書而言，若自己之文書，雖登載不實，衹屬虛妄行為，不能構成偽造文書之罪，觀刑法第二百三十條、第二百三十二條登載不實之事項於自已所掌之公文書，或提出之證書之特別規定，自可明瞭，最高法院十九年非字第一一三號判例要旨。再按以自已名義作成之文書，雖為不實之登載，無論是否足生損害於他人，刑法上既無處罰明文，自無論罪之餘地，二十年度非字第七六號判例要旨。
２、公訴人認被告子○○、丑○○、丙○○明知龍泉宮並無修繕事實及經費，仍偽造有修繕必要之申請書及文件後，復向行使內政部民政司提出申請，有行使偽造文書犯行。然查，依據前揭判例要旨偽造文書應以偽造他人名義製作文書為處罰要件，而如以自己名義製作之文書，其內容是否真實在所不論，是以公訴人以龍泉宮並無修繕事實及必要而認被告子○○、丑○○、丙○○所製作之申請書極為虛偽，顯與構成要件有所未合，本件申請書為被告子○○本人及以龍泉宮管理人身分為龍泉宮用印，製作申請書等文件，則該申請書縱然與事實不相符，亦不得認屬偽造之文書，是以進而向內政部民政司提出申請，亦不成立行使偽造文書罪要堪認定。
（四）詐欺取財罪部分按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度台上字第二六０號判例要旨參照）。經查，本件證人癸○○、辛○○到院證述，交付被告丑○○款項，係因被告丑○○表示得為其等取回押款，並答應如果可以取回押款，其中半數款項則充作被告丑○○之酬勞，而因被告丑○○確實為其取回押款，故依約給付酬勞，並未陷於錯誤。證人癸○○等交付款項乃係因契約之約定，且被告確實依據約定為其取回押款，故並無施用詐術可言，是以本件並無施用詐術可言，故應不構成詐欺罪。
五、末以，本院復查無其他積極證據足認被告等確有公訴人起訴之犯行，依前揭判例所示意旨，本案既不能證明被告乙○○、庚○○、己○○、甲○○、丑○○、丙○○、子○○、戊○○犯罪，即應為被告等無罪判決之諭知。
六、本件因就被告庚○○、己○○部分為無罪之諭知，公訴人就八十九年度偵字第一七四號被告庚○○、己○○部分移請併予審理案件，顯無從併予審理，應由公訴人繼續偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
法 官 王 翠 芬右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 明 祖 斌中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日