臺灣基隆地方法院刑事判決 八十九年度訴字第六八七號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○選任辯護人 黃鈺華被 告 丙○○選任辯護人 蕭伍榮被 告 丑○○
癸○○右二人共同 張麗玉選任辯護人被 告 丁○○選任辯護人 王東山
王瀅雅許文生右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一二一七號），本院判決如左：
主 文辛○○教唆違反於山坡地內開發整地之使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑柒月。緩刑肆年。
丁○○共同違反於山坡地內開發整地之使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑捌月。緩刑肆年。如附圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｉ、Ｌ、Ｐ、Ｑ、Ｒ部分之路面（面積共計零點壹陸叁伍公頃）均沒收。
癸○○共同違反於山坡地內開發整地之使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑捌月。緩刑肆年。
丙○○、丑○○均無罪。
事 實
一、丁○○以渠妻單鉅慧之名義購買台北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地，而與庚○○、戊○○○、己○○（以上三人均因違反水土保持法等案件上訴最高法院中）同為上開兩筆土地之共有人，渠四人均係水土保持法第四條所稱之水土保持義務人。該二筆土地中原有一條彎曲寬約二至三公尺的既有道路，供民眾通往上方之第九公墓辦理喪事，嗣於民國八十七年初葬儀業者為方便大型靈車直達第九公墓，在未徵得地主丁○○等四人之同意下，即將前開既有道路拓寬（下稱舊路），地主事後獲悉上情後誤以為係臺北縣瑞芳鎮公所所為，即將該既有道路設立鐵門、欄柵封死，不讓民眾上山，並寄存證信函予臺北縣瑞芳鎮公所，要求將道路回復原狀，民眾亦為此向臺北縣瑞芳鎮公所陳情，因清明節在即，臺北縣瑞芳鎮公所為解決民眾至第九公墓之通行問題，即於八十七年三月十八日召開協調會，並由時任鎮長之辛○○主持該次協調會。辛○○明知丁○○、庚○○、戊○○○與己○○係上開二筆土地之共有人且係水土保持法第四條所稱之水土保持義務人。丁○○、庚○○、戊○○○與己○○（由渠妻黃惠卿代理出席）均明知如附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地（即包括上開兩筆地號之土地及同大坑埔小段第二四一、第三一之二、第三一之三、第三三之二地號之土地與國有未登錄地），除其中第二三五、二三八號兩筆土地為渠四人所共有外，其餘分屬范揚熹等人、台灣省北基農田水利會及中華民國政府所有。丁○○、庚○○、戊○○○、己○○亦均明知如附圖所示之土地業經行政院於八十六年七月三十一日台八六農三０八二四號函核定及台灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告屬山坡地保育利用條例劃定公告之山坡地，亦屬水土保持法所稱之山坡地，對於有權使用之山坡地內為水土保持法第八條第一項第五款所規定開挖整地之使用行為，本應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，對於他人及公有之山坡地，不得擅自占用。辛○○亦明知對於上開山坡地之開挖整地須先擬具水土保持計劃送請主管機關臺北縣政府核定，然其為解決民眾至第九公墓之通行問題，竟教唆丁○○、庚○○、戊○○○與己○○自行出資以挖掘第
二三五、二三八地號土地上之土方，堆填該二筆土地邊緣山溝之方式，闢建寬約六至八公尺之道路，以供民眾通行，並以「開工前需向本所（指臺北縣瑞芳鎮公所）建設課備查」等語，以為掩飾唆使丁○○等地主於上開山坡地違法開挖之事實。丁○○、庚○○、戊○○○與己○○因而起意並基於共同犯意之聯絡，未將第二三五、二三八地號土地開挖整地之使用案先擬具水土保持計畫送請主管機關臺北縣政府核定，即於八十七年六月間起，僱請與渠等有犯意聯絡之癸○○占用如附圖所示編號Ａ至Ｓ號之山坡地，並在其上以挖土機、破碎機等機器，大肆開挖山壁整成平地，並以板模灌混凝土紮鋼筋方式砌築排水溝，以板車及吊車載吊大石塊構築駁崁擋土牆，其下構築水泥涵洞水管、陰井，架設白鐵樓梯，將挖山所出土方填平山溝，整修成便道（下稱新路），便道之路面上灌混凝土舖設級配料，大規模開挖整地、開闢道路，面積共計一點四五一六公頃，因大規模開挖山壁，已嚴重破壞山區自然排水系統，致開挖之土地坡面發生明顯坡面崩落之現象，致生水土流失。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告辛○○固坦承八十七年三月十八日之協調會係由伊主持，該次協調會並作成由地主自行在渠等所有臺北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地之邊緣修建道路之決議，但矢口否認有右揭犯行，並辯稱：地主所繪之施工略圖描述太過簡易，看不出要挖山填平台，且鎮公所建設課亦未就地主開挖整地之行為表示意見，導致伊不知此種修路行為須申請縣政府核准云云；被告癸○○矢口否認右揭事實，略以：「我只是受地主僱用，在現場監工，他們地主丁○○、庚○○、黃惠卿（即地主己○○之妻）開工前，有告訴我在哪裡作，伊有在現場施工，工人有部分是我找的，我找去的怪手司機只在現場作幾天，現場開怪手的是丁○○找去的，我只有帶三個工人去做，地主給我的錢是發給工人的錢，我沒有公訴人所指之犯行」等語置辯。而被告丁○○固坦承係渠以妻單鉅慧名義購買台北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地，渠為該兩筆土地之實際所有權人，而與庚○○、戊○○○、己○○共有上開兩筆土地，並於前揭時地僱請癸○○開挖整地、開闢道路之事實，惟矢口否認有上開犯行，略以：「我買土地時，當時土地是編定為工業區，我是為了投資目的才買的，原來就有壹條舊路通第九公墓，也通早覺會的運動場地，那條舊路通過土地的中間位置，後來我們有把路口處設鐵門封起來，封路時只有此路可通第九公墓，我不是當地人，封路之後有地方人士找我出面協調不要封路，後來我們地主寄存證信函給瑞芳鎮公所，鎮公所來公文，通知我們於八十七年三月十八日去參加協調會，該次協調會主要表達不同意別人使用那條道路，而且怕成為既成道路影響權利，協調會中我們地主有要求另闢新路，我們願意提供土地的邊○○○鎮○○○○○路，把舊路截彎取直，不會通過我們土地中間，當時鎮公所說會編列預算但時間會很久，協調會中鎮公所要我們地主出錢出地去做，會後的一、二個月，我們地主協調找癸○○估價要多少錢，估計工程款壹佰多萬元，所以我們決定自己花錢做，要開始施作時，是癸○○行文給鎮公所，知會實施，鎮公所並沒有要求我們擬具水土保持計畫，鎮公所更有來函同意備查，施作當初有申請鑑界，但沒有來，所以不曉得有侵占別人土地，實際施工者是癸○○，工人與大部分機具是癸○○負責的，怪手是我找去的，因為癸○○找不到怪手司機，所以我找了一個去，費用都是我們四位地主依持分分攤交給癸○○，我不知道山坡地施工，須經縣政府同意，因我們造馬路是供公眾通行之用，不知道要申請縣政府同意」等語置辯。
二、惟查：
（一）被告丁○○以渠配偶單鉅慧名義與庚○○、戊○○○、己○○四人均為坐落臺北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地之共有人，而附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地（即包括上開兩筆地號之土地及同大坑埔小段第二四
一、第三一之二、第三一之三、第三三之二地號之土地與國有未登錄地），除其中第三三五、二三八號兩筆土地為渠四人所共有外，其餘分屬范揚熹等人、台灣省北基農田水利會及中華民國政府所有，且如附圖所示之土地業經行政院於八十六年七月三十一日台八六農三０八二四號函核定及台灣省政府於八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告劃定屬山坡地範圍，均為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地之事實，有土地登記簿謄本及台灣省政府公告等影本附卷可稽（參見八十八年度偵字第三九○八號偵查卷宗第七頁至第十四頁、北部地區機動工作組調查卷宗內台北縣瑞芳地政事務所八十八年十一月二十三日八八北縣瑞地一字第七二三五號函、本院卷宗〈二〉第二二一頁）。則被告丁○○、癸○○對於如附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地中有權使用之山坡地內為水土保持法第八條第一項第五款所規定開挖整地之使用行為，依水土保持法第十三條第一項之規定，本應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，方可為之，對於如附圖所示編號Ａ至Ｓ號土地中屬他人或公有之山坡地，依水土保持法第三十二條第一項之規定不得擅自占用。
（二）被告丁○○、與庚○○、戊○○○、己○○等人所共有之臺北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地間原有一條彎曲寬約二至三公尺的既有道路，該道路為通往上方之第九公墓之唯一道路。八十七年初葬儀業者為方便大型靈車直達第九公墓，在未徵得地主同意下，即將前開既有道路拓寬，地主事後獲悉上情，誤以為係臺北縣瑞芳鎮公所所為，即將該既有道路設立鐵門、欄柵封死，不讓民眾上山，並寄發存證信函予臺北縣瑞芳鎮公所，要求將道路回復原狀，民眾亦為此向臺北縣瑞芳鎮公所陳情。臺北縣瑞芳鎮公所為解決民眾至第九公墓之通行問題，即於八十七年三月十八日召開協調會，由被告辛○○以鎮長身分主持該次協調會等情，業據被告辛○○、丁○○供陳在卷，核與證人即當日出席會議之上開二筆土地之地主庚○○證述情節相符，並有基隆郵局存證信函第一六八號、臺北縣瑞芳鎮公所八十七年三月十八日協調會會議記錄影本各一份在卷可證。而該次協調會中作成由地主自行出資在其私有地邊緣，闢建一條寬約六至八公尺之道路，以供民眾通行，且開工前須向瑞芳鎮公所建設課備查之決議等情，有該次協調會會議記錄影本一份在卷可證。被告辛○○雖稱：八十七年三月十八日協調會之結論是地主自行整修舊路供民眾使用云云。惟該次協調會之目的本係為解決地主不願提供舊路供民眾通行上山之問題，地主既不願意提供舊路供民眾通行，豈可能同意自行出資整修舊路供民眾通行？再訊之證人庚○○證稱：地主在八十七年三月十八日召開之協調會中有要求鎮公所自己做一條路給民眾通行，當時鎮長等人表示如果由鎮公所來做，速度很慢，且沒有經費，希望由地主出錢來做，協調的內容是在土地邊緣帶做一條路，因為土地邊緣是一個山溝，很深，所以要用舊路的土方來填山溝等語；證人黃惠卿亦證稱：協調會中之結論係要用原來道路的土填在新路當路基等語（見本院卷（二）第一百八十二頁、第一百九十一頁）。復參諸被告癸○○據該次協調會之結論所繪製之施工略圖上剖面圖說部分，確有「填土石」等字樣，有施工略圖一份在卷可稽。故被告辛○○稱該次協調會之決議係由地主自行出資整修舊路供民眾通行云云，顯與常情相悖，不足採信，應以上開證人庚○○、黃惠卿證述該次協調會之決議係由地主出資在私有地邊緣帶，以挖掘舊路土方堆填山溝之方式闢建道路等詞為可採。
（三）被告辛○○辯稱：伊並未同意地主開挖山坡地，伊有要求地主開工前須向鎮公所建設課備查，查報違法開挖是建設課之職責，但建設課並未表示意見，導致伊不知修路行為須經臺北縣政府核准。伊於八十七年七月份發現地主違法開挖時，曾與政風室主任壬○○至施工現場制止地主施工云云。但查：
１、該次協調會之決議係由地主在私有地之邊緣，以挖掘舊路土方堆填山溝之方式闢建寬約六至八公尺道路供民眾通行等情，業如前揭所認。被告辛○○於該次協調會中曾表示不准進出土乙節，業據被告辛○○於偵查中自承及被告丑○○、丙○○於偵查及本院審理中供承在卷及證人庚○○、黃惠卿於本院審理中證述明確（參八十九年度偵字第一七一二號偵查卷宗第一百八十頁反面、第一八二頁反面、第一七七頁反面、本院卷（二）第一一五頁、第一八五頁、第一百九十三頁）。被告辛○○既明知該項工程須利用土方堆填山溝，猶向地主表示「不可進出土」等語，顯係示意被告丁○○與其他地主以就地取材挖掘舊路之土方堆填土地邊緣山溝之方式施工。
２、被告辛○○於該次會議中曾要求被告丁○○與其他地主開工前須向瑞芳鎮公所建設課備查，惟查報違法開發山坡地雖係建設課之職責，然臺北縣瑞芳鎮全鎮均經行政院於八十六年七月三十一日台八六農三０八二四號函核定及台灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告屬山坡地保育利用條例劃定公告之山坡地，亦屬水土保持法所稱之山坡地，被告辛○○係瑞芳鎮之行政首長，對於在瑞芳鎮內之山坡地上開挖整地之行為，須先經主管機關臺北縣政府申請核准一事，豈能諉為不知，其於該次協調會中竟未向地主表示於山坡地上開挖整地之行為須經臺北縣政府核准，反而稱「開工前須向本所建設課備查」，益徵其所言「開工前須向本所建設課備查」等語，係掩飾其教唆地主違法開挖之舉。
３、據此，八十七年三月十八日之協調會中，被告丁○○與其他地主原係希望由臺北縣○○鎮○○○○○道路供民眾通行，被告辛○○雖明知臺北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地為依水土保持法所公告之山坡地，被告丁○○與其他地主為上開二筆土地水土保持義務人，但因清明節在即，為迅速解決民眾至第九公墓掃墓之問題，其竟不顧開挖山坡地須先擬具水土保持計劃向主管機關臺北縣政府申請核准之規定，教唆被告丁○○與其他地主以開挖上開二筆土地舊路上之土方堆填山溝之方式闢建道路供民眾通行，並以「開工前須向鎮公所建設課備查」等詞以為掩飾其教唆被告丁○○與其他地主違法開挖山坡地之事實，使被告丁○○與其他地主因而起意基於共同犯意之聯絡，從事非法挖掘上開二筆土地舊路上之土方堆填邊緣山溝之方式闢建道路之犯行，灼然明甚。
４、被告辛○○與瑞芳鎮公所政風室主任壬○○曾至施工現場制止地主違法開挖乙節，雖經證人壬○○於偵查中及審判中證述在卷（參八十九年度偵字第一二一七號偵查卷宗第二九四頁反面、本院卷（二）第二０一頁）。然被告丁○○與其他地主係因被告辛○○表示希望由渠等自行出資闢建道路，且要求不可進出土，始於該次協調會中作成以挖掘山坡地之土方堆填山溝之方式闢建道路之決議等情，業如前揭所認，被告辛○○縱因事後反悔而至現場制止違法開挖，亦難卸其已成立之教唆違法開挖刑責。
（四）八十七年六月間起由被告丁○○於現場監工並僱請被告癸○○在如附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地上開挖整地、興建道路，面積共計一點四五一六公頃等情，業據被告癸○○、丁○○於偵查中、本院審理中供承在卷（參八十八年度偵字第二四九二號偵查卷宗第五七頁反面、本院卷宗〈二〉第一０八至第一一０頁、第二０六頁），並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年五月十九日及本院先後於八十九年十二月四日、九十年五月八日至現場勘驗明確，囑託臺北縣瑞芳地政事務所測量人員勘驗測量屬實，有勘驗筆錄三份、現場照片及複丈成果圖存卷可參（參見八十八年度偵字第二四九二號偵查卷宗第三九頁至第四二頁、本院卷宗〈一〉第一五六頁至第一五八頁、本院卷宗〈二〉第八九頁至第九二頁）。又據證人庚○○於偵查及本院審理中均證稱：八十七年三月八日召開之協調會中，被告丁○○有要求鎮公所將本件新闢道路的案子送交縣政府等語（參八十九年度偵字第一二一七號偵查卷宗第一０三頁正面、本院卷（二）第一八四頁），可見被告丁○○及其他地主均明知本件開挖山坡地之行為須先向臺北縣政府申請核准，方屬合法。復據證人庚○○證稱：詳細施工地點係由伊、丁○○、戊○○○、己○○帶癸○○至現場確認，施工前有申請地政事務所的人來鑑界，但地政事務所未派人來鑑界等語（參本院卷（二）第一八四頁）。渠等若非明知施工範圍包含他人土地，又何須於施工前申請鑑界？是被告丁○○與庚○○、戊○○○、楊建和四人均明知附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地（即包括上開兩筆地號之土地及同大坑埔小段第二四一、第三一之二、第三一之三、第三三之二地號之土地與國有未登錄地），除其中第二三五、二三八號兩筆土地為渠四人所共有外，其餘分屬范揚熹等人、臺灣省北基農田水利會及中華民國政府所有之情，應堪認定。
（五）被告丁○○與癸○○明知上情，猶與其他地主基於違法開發山坡地之共同犯意聯絡及行為分擔，未依水土保持法之規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，自八十七年六月間起由被告丁○○於現場監工並僱請被告癸○○在如附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地上開挖整地、興建道路，面積共計一點四五一六公頃，經臺北縣政府於八十八年二月十一日派員至現場會勘，結果認被告丁○○、癸○○於該土地上開挖整地、修建道路等行為已違反水土保持法之規定，並處行政罰鍰六萬元在案等情，業據被告癸○○、丁○○於偵查中、本院審理中供承在卷（參八十八年度偵字第二四九二號偵查卷宗第五七頁反面、本院卷宗〈二〉第一０八至第一一０頁、第二０六頁），且有臺北縣政府八十八年二月二日八八北府農六字第三八五八四號函、臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘記錄及行政罰鍰處分書各一份在卷可憑（參見八十八年度偵字第二四九二號偵查卷宗第六七頁、第六八頁、第七六頁、第七七頁）。並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年五月十九日及本院先後於八十九年十二月四日、九十年五月八日至現場勘驗明確，囑託臺北縣瑞芳地政事務所測量人員勘驗測量屬實，有勘驗筆錄三份、現場照片及複丈成果圖存卷可參（參見八十八年度偵字第二四九二號偵查卷宗第三九頁至第四二頁、本院卷宗〈一〉第一五六頁至第一五八頁、本院卷宗〈二〉第八九頁至第九二頁）。且經洽請國立臺灣海洋大學河海工程學系教授李光敦鑑定，結果認定「本地段之山坡，在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞，現場勘查顯示，被告大規模開挖山壁，藉以堆填山谷低地，已嚴重破壞山區自然排水系統，在此經整地後所形成的新排水路達到穩定平衡之前，將造成大量水土流失，乃不爭之事實，且被告所開鑿之坡面極為陡峭，在雨季將難免不發生崩落，造成大量水土流失之現象，於第二次現場會勘時（八十九年三月二十七日），於第二階整地平台右側之山壁部分，有新近崩落之現象，造成水土流失乃不爭之事實」等語，此有李光敦教授之報告書可憑（該份報告書附在本院八十八年度訴字第五三三號被告庚○○、單鉅慧、戊○○○、己○○違反水土保持法案卷內，詳見本院卷第一四五頁背面即臺灣高等法院九十年度上訴字第一七０二號判決書理由欄二中所載），復觀諸臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年五月十九日及本院先後於八十九年十二月四日、九十年五月八日至現場勘驗時所拍攝之照片，被告丁○○所聘僱之工人即被告癸○○已將如附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地挖空整平，並填堆山谷低地，所開挖之山壁、平台上土石裸露，且本院於八十九年十二月四日勘驗時第三三八號土地邊坡有崩落情形，此均有勘驗筆錄及照片在卷足憑，按「山坡地有下列情形之一者，主管機關應依水土保持法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道；二、破壞地表或地下水源涵養；三、水、土壤或其他環境受污染；四、土地發生崩塌或土石流失；五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全；六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施；七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞；八、其他有妨礙公共安全事項。」水土保持法施行細則第三十五條第一項定有明文。若山坡地發生上開情形者，即可稱為水土流失。查被告丁○○、癸○○開挖如附圖所示編號Ａ至Ｓ號之山坡地始自八十七年六月，已如前述，衡諸前揭勘驗及鑑定之結果，堪認被告丁○○、癸○○開挖後，已經造成地表之破壞而有水土流失之情形，被告僱工開挖整地興建道路使用，並生水土流失之行為至明。雖證人即瑞芳鎮公所建設課技士子○○於檢察官偵查中證稱：「我們要求他們在裸露地植生，他們有遵照辦理，縣政府水土保持課有拍照，是八十八年七月有做會堪紀錄，縣政府承辦人是乙○○，經過這幾次大雨尚未造成水土流失等語（參見八十八年度偵字第二四九二號卷第六三頁正面），另證人即台北縣農業局水利課僱員乙○○於偵查中亦證稱：「八十八年七月二十一日，瑞芳鎮公所子○○和當事人有帶我去現場看，現場有植生了，應不致造成水土流失等語（參見同上偵查卷宗第六五頁反面），惟上開二證人並非專業之鑑定人員，二人所證述者乃被告等人開挖動工被制止後之情形，其二人證述內容，核與上開本院於八十九年十二月四日勘驗時所見第二三八地號土地邊坡有崩落情形明顯不符，其二人所為證詞並非實情，不足據為被告丁○○、癸○○有利之認定。
（六）被告丁○○雖辯稱：「協調會中鎮公所要我們地主出錢出地去施作道路，所以我們決定自己花錢做，要開始施作時，是癸○○行文給鎮公所，知會實施，鎮公所並沒有要求我們擬具水土保持計畫，鎮公所更有來函同意備查」等語；被告癸○○雖辯稱：「我只是在現場依地主指示施作」等語。但查，觀諸卷附之八十七年三月十八日協調會會議紀錄，其決議內容係由地主提供私有地邊緣修建道路，並不包括地主得利用公有或他人之山坡地闢建道路，故渠等於附圖所示編號Ａ至Ｓ土地上除其中第二三五、二三八號兩筆土地外，其餘土地上之開發行為顯已超出上開決議之範圍，且屬未經同意擅自占用公有或私人山坡地之違法行為。另對於如附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地中有權使用之山坡地內為水土保持法第八條第一項第五款所規定開挖整地之使用行為，雖屬該次協調會決議範圍，但渠等明知此部份之開挖行為依水土保持法第十三條第一項之規定，本應先擬具水土保持計畫，送請主管之臺北縣政府核定方可為之，猶未經臺北縣政府核准即逕行開挖等情，業如前述，是渠等前揭開挖山坡地之行為，既均屬違法開發山坡地之行為，自不得以臺北縣瑞芳鎮公所對之出具「同意備查」之公函（詳卷附瑞芳鎮公所八十七年六月二十六日北縣瑞民字第八七０一０八九０號函）乙節，卸免違法開挖山坡地之刑責。
綜上所述，被告辛○○、丁○○、癸○○上開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採，本件事證明確，其三人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十四條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處。次按刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪，為其本質，然若其所為係基於為自己犯罪意思而為，或已該當犯罪構成要件之行為，即應論以正犯，而非教唆犯。
四、查被告辛○○為解決民眾至第九公墓之通行問題，向被告丁○○及其餘地主庚○○、戊○○○、己○○等人表示，希望渠等開挖私有山坡地上之土方堆填該土地邊緣山溝以供民眾通行，致使被告丁○○與其餘地主庚○○、戊○○○、己○○因而起意一同雇請被告癸○○，並與被告癸○○基於共同犯意連絡及行為之分擔，在附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地中屬被告丁○○等地主所共有之第二三五、二三八地號山坡地上未擬具水土保持計劃，送請核定，即擅自開挖整地、興建道路，致水土流失之行為，已如前述。核被告丁○○、癸○○所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪；被告癸○○、丁○○此部分犯行雖亦合於山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪，惟因水土保持法第三十三條第三項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係應逕論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪。而被告辛○○上開表示僅使被告丁○○與其餘地主產生違法開挖之犯意，其既非基於為自己犯罪之意思而為，亦不足認已該當於違法開挖之構成要件行為，則依前揭說明，核其所為，係犯刑法第二十九條、水土保持法第三十三條第三項前段之教唆水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪。公訴人認被告辛○○係犯水土保持法第三十三條第三項前段之共同正犯，容有未洽，起訴法條應予變更，附此敘明。另被告丁○○、癸○○二人與其餘地主庚○○、戊○○○、己○○等人基於共同犯意之聯絡及行為之分擔，在附圖所示編號Ａ至Ｓ號之土地中屬他人及公有之山坡地上，未經主管機關同意即在上開公有及私人山坡地內擅自占用，致生水土流失之行為，係犯水土保持法第三十二條第一項之在公有及私人山坡地未經同意擅自占用致生水土流失罪；被告癸○○、丁○○上開犯行雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，惟因水土保持法第三十二條第一項係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係應逕論以水土保持法第三十二條第一項之罪。被告丁○○、癸○○所犯上開水土保持法第三十二條第一項之罪與同法第三十三條第三項前段之罪，兩罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一情節較重之水土保持法第三十三條第三項處斷。公訴人雖未論及被告丁○○、癸○○二人違反水土保持法第三十二條第一項之罪，然此部分業據公訴人在起訴書之犯罪事實欄中言及（即犯罪事實欄中所載「‧‧‧迄八十八年九月廿八日間，被開發之地點擴及同小段第二四一、三一之二地號及國有未登錄地‧‧‧」），自在起訴範圍內，本院自得審理認定，併敘明之。又被告丁○○、癸○○二人與庚○○、戊○○○、己○○三人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。爰審酌被告辛○○、丁○○、癸○○三人並無犯罪前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，素行尚佳，被告辛○○係基於解決民眾通行問題，而被告丁○○、癸○○係因一時失慮致罹刑典，然行為之情節非輕，犯後態度尚屬良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告辛○○、丁○○、癸○○三人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此次偶罹刑典，歷經偵審程序之教訓，信無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰各予以宣告緩刑四年，以勵自新。如附圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｉ、
Ｌ、Ｐ、Ｑ、Ｒ部分之路面（面積共計０點一六三五公頃），均為被告丁○○與共同正犯庚○○、戊○○○、己○○所共有，占用他人及公有山坡地違反水土保持法第三十二條第一項之罪所得之工作物，均應依刑法第三十八條第一項第三款及水土保持法第三十二條第五項予以宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丑○○為臺北縣瑞芳鎮鎮民代表並任代表會副主席、被告丙○○為臺北縣瑞芳鎮公所民政課課員，庚○○、戊○○○、己○○（以上三人與單鉅慧，另經檢察官以八十八年度偵字第二四九二號提起公訴）與丁○○為坐落臺北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地之所有人及經營人，癸○○為從事土木包工業者，渠等均明知前揭土地係經核定為山坡地保育區土地及水土保持法所稱之山坡地，竟基於共同之犯意連絡，明知土地之所有人及經營人，應依主管機關即臺北縣政府規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護，即依法擬具水土保持計畫送臺北縣政府核定，實施水土保持之處理與維護，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，竟未報請臺北縣政府許可，由被告丑○○、丙○○，於八十七年三月十八日協調會中，踰越權限同意土地所有人及經營人庚○○、戊○○○、己○○與丁○○與土木包工業者癸○○，在地界權屬不明之情形下，草率粗略的同意庚○○、戊○○○、己○○、單鉅慧、丁○○、癸○○等在私有之前揭山坡地之邊緣，由彼等擅自以截彎取直方式開闢便道，在山坡地上從事開發建築之違法行為，且基於共同之犯意連絡，縱容庚○○等人指揮包商癸○○，以挖土機、破碎機、堆土機等機器，在前揭山坡地大肆從事開挖山壁整成平地，並以板模灌混凝土紮鋼筋方式砌築排水溝，以板車及吊車載吊大石塊構築駁崁擋土牆，架白鐵樓梯，路下構築水泥涵洞水管、陰井，於新開闢的便道之路面上灌混凝土鋪設級配料，嚴重的山坡地開發行為。嗣於八十七年七月間經當地里長向鎮公所反應，該便道迄未完工，被告丑○○均知曉前揭山坡地遭地主、包商等濫行開發之行徑，竟不思依法取締，卻於八十七年八月三日在鎮公所會議室召開之第二次協調會中，被告丑○○與地主庚○○等人與會，無視嚴重的開發山坡地行為，於未經鑑界之情形下，即草率認定協調會（指第一次）之工程路線圖與施工地點確認無誤（而地主卻二次鑑界知悉界址之所在，而此新開闢之便道係位於原乾溪的所在，基地係坐落於國有地上），縱容包庇癸○○等人仍繼續恣意在前開山坡地上，以不得再行開挖整地為表像條件，容許地主、包商於新闢路面上構築駁崁、排水溝、路面級配等，坐視癸○○、丁○○等地主竊佔國有未登錄土地充作通往第九公墓之便道，及利用挖土機、破碎機、堆土機等大型機具，在前揭山坡地從事繼續開挖之行為，迄八十八年九月廿八日間，被開發之地點擴及同小段第二四一、三一之二地號及國有未登錄地，面積廣達一．四五一六公頃，儼然係建物地基，所濫挖山壁斷面垂直陡峭、表土裸露，且高出邊緣臨馬路三米，護坡設施不完整，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施。因認被告丑○○、段瑞琨所為，均應論以較重之水土保持法第三十三條第三項之罪。且被告丙○○、丑○○與被告辛○○、丁○○、癸○○三人彼此有犯意之連絡，及行為之分擔，應依共同正犯論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年台上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明。
三、公訴人認為被告丙○○、丑○○涉有右揭罪嫌，係以左列理由為據：
（一）地主庚○○具名檢送開工報告、施工略圖之申請書，為鎮公所民政課主辦，因為被告丙○○會簽時，表示「申請內容屬實，擬准備查（按：申請書內容與協調會意旨不符，前者為拓寬，後者為另闢新路），會建設課知悉」，且同意備查的公文是由丙○○所簽陳通知地主同意備查等情，有開工報告、臺北縣瑞芳鎮公所八十七年六月二十六日民字第八七０一０八九０號函在卷可稽。
（二）本件移案機關係因民眾於八十八年五月三十一日具名檢舉而展開調查，據檢舉人指稱被告丑○○與癸○○勾結於同小段二三五、二三八地號濫墾山坡地欲經營土雞城，瑞芳鎮第九公墓通行道路早就存在，於八十七年五月間前開山坡地就遭被告丑○○、癸○○開挖，預備將來經營土雞城，由於被告丑○○入股合夥經營土雞城，所以未取締前開破壞山坡地之違法行為，此有檢舉人之保密筆錄可查。
（三）證人甲○○證稱於八十七年三月間本件山坡地遭違法開挖前，被告丑○○即找其到該處開挖，伊因彼未取得開挖山坡地之許可，故未答應開挖等語。
四、訊據被告丙○○、丑○○均堅決否認有公訴人所指之犯行。被告丙○○略以：因伊於鎮公所民政課（於八十七年七月三十日前）擔任公墓業務，鎮公所收發處誤將地主所寄之存證信函分予伊處理，故於八十七年三月間專案簽奉鎮長辛○○核可後，發函各地主及代表會副主席、當地鄰里長召開協調會，於同年月十八日由被告辛○○主持下，鎮民代表丑○○、地主參加協調會，伊僅負責紀錄，並未表示意見。至於地主所提出之開工報告暨施工略圖，伊簽會建設課課長林隆盛，而林隆盛只會章未表示意見，所以伊才辦文簽陳同意備查，並非與地主基於違法開發山坡地之共同犯意聯絡而簽陳同意備查等語置辯。被告丑○○略以：伊僅是民意代表，八十七年三月十八日協調會中伊只是向鎮公所反應民眾通行第九公墓之需求，至於該次協調會決議地主另闢一條六至八公尺寬的新路，是否坐落於地主所有的土地上，或踰越相鄰的私有或國有地，是鎮公所必須負責的，地主施作路面、駁崁、排水溝等相關設施，有無取得雜項執照均係鎮公所必須依職權確實審核的，地主所施作的排水溝、涵管、擋土牆等設施究竟目的何在，伊一無所悉，亦無雇請癸○○違法開挖之舉等語置辯。
五、經查：
（一）被告丙○○於八十七年七月三十日前係承辦臺北縣瑞芳鎮之公墓業務，山坡地之開發係建設課職掌範圍，非被告丙○○所屬之民政課業務範圍，因瑞芳鎮鎮公所收發處將地主所寄之存證信函分發予被告丙○○，其誤以為係有關公墓的事，才簽報鎮長核可召開八十七年三月十八日之協調會，並由其擔任該次協調會之記錄，而行政慣例上公共事務均會邀請當地民意代表出席，故被告丑○○亦受邀出席該次協調會等情，業據被告丙○○、丑○○供陳在卷，並有臺北縣瑞芳鎮公所分層負責明細表及該次協調會會議紀錄附卷可憑，堪信為真。
（二）地主庚○○於八十七年六月二十二日具名檢送開工報告、施工略圖至臺北縣瑞芳鎮公所後，被告丙○○於開工報告上簽註「一、申請內容屬實，擬准備查。
二、會建設課知悉。」，且同意備查之公文係由被告丙○○簽陳通知地主同意備查等情，有開工報告、施工略圖及臺北縣瑞芳鎮公所八十七年六月二十六日民字第八七０一０八九０號函在卷可稽。惟本件山坡地之開發係建設課業務範圍，並非民政課之職掌範圍，係因臺北縣瑞芳鎮公所收發室誤將本件地主之存證信函分予被告丙○○，始由被告丙○○簽報鎮長召開協調會等情，已如前述。且因八十七年三月十八日協調會之事宜是由被告丙○○處理，所以收發處收到相關文件都轉交予被告丙○○，其收到相關文件均會建設課簽辦，因建設課未表示意見，始簽陳同意備查函等情，亦據被告丙○○供陳在卷（參本院卷（二）第一一五頁）。另被告丙○○將八十七年三月十八日協調會會議記錄副本及前揭開工報告、施工略圖檢送予建設課之情，亦有臺北縣瑞芳鎮公所八十七年三月十九日民字第四五七四號函及前揭開工報告附卷可證。是被告丙○○於前揭開工報告上簽註「申請內容屬實，擬准備查」等語及簽陳同意備查函予地主等行為，就行政權責而言或有不當，但此係因前述臺北縣瑞芳鎮公所收發處誤將本件分予被告丙○○處理所致，且八十七年三月十八日之協調會中，被告丙○○既僅擔任會議紀錄之工作，並未就該次決議發表任何意見，事後亦已將前揭協調會之決議及開工報告、施工略圖檢送予有權審核之建設課，惟因建設課未表示意見，始簽陳同意備查函予地主，自難僅以其行政上之不當行為，遽認其與被告丁○○、癸○○及其餘地主庚○○、戊○○○、己○○等人有違法開發山坡地之共同犯意聯絡。
（三）公訴人雖以證人甲○○偵查中證稱：於八十七年三月間本件山坡地遭違法開挖前，被告丑○○即找伊到該處開挖，伊因彼未取得開挖山坡地之許可，故未答應開挖等語（參八十九年度偵字第一二一七號偵查卷宗第一五八至第一六０頁）認被告丑○○涉有本件違法開發山坡地之罪嫌，惟證人甲○○在審理中結證稱：「（八十七年三月前，丑○○有找你去挖本件的工地？）是要去修那裡的路。是本來就有的，通往第九公墓的路。」、「（當時丑○○不是找你去開挖山坡地？）沒有。」、「（為何偵查中你說，丑○○找你開挖山坡地，因為沒有開發許可，你不答應？）當時我講的是修理舊路的事。我當時有跟他講要開挖許可。」等語（見本院卷（二）第一九五頁），是證人甲○○上開偵查中所言，係指八十七年三月前被告丑○○找伊幫忙修築舊路之事，尚難認與本件違法開發山坡地之情有直接關係，自不得以此遽論被告丑○○與地主就本件違法開發山坡地之行為有共同犯意之聯絡。又按證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱另於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，殊有違事實審法院之證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院八十七年度台上字第三四七三號判決要旨、二十九年上字第二六四一號判例要旨參照）。本件檢舉人雖於調查站北機組八十八年五月三十一日之調查中指稱被告丑○○與癸○○勾結於上開第二三五、二三八地號土地
濫墾山坡地欲經營土雞城，瑞芳鎮第九公墓通行道路早就存在，於八十七年五月間前開山坡地就遭被告丑○○、癸○○開挖，預備將來經營土雞城，由於被告丑○○入股合夥經營土雞城，所以未取締前開破壞山坡地之違法行為等語（詳八十九年度偵字第一二一七號偵查卷宗第一四八至第一五０頁），惟其復於調查站北機組八十九年五月十九日調查中稱：前述情事均係伊風聞而來等語（參上開偵查卷宗第一四七頁），上開檢舉人所言既係自他人傳聞而來，依前揭說明，自不得以之作為不利於被告丑○○認定之依據。
（四）八十七年三月十八日協調會中，係被告辛○○向被告丁○○等地主表示希望由地主出資闢建道路，始作成開挖山坡地闢建道路之決議，被告丁○○及其他地主並雇請被告癸○○為本件違法開發山坡地之犯行等情，業如前揭所認。被告丙○○僅係擔任記錄，被告丑○○僅係單純列席上開協調會，對於會議決議之作成，均無直接之影響力，且亦非查報違法開發山坡地之機關，自不得僅以渠等列席參加協調會及未予查報違法開發山坡地，遽而推定渠二人與被告丁○○、癸○○及其他地主有違法開發山坡地之犯意聯絡，此外復查無其他積極證據足證被告丙○○、丑○○有任何參與本件違法開發山坡地之犯行。綜上以觀，被告丙○○、丑○○上開所辯，堪予採信。揆諸首揭說明，對渠二人自應不待有何有利之證據，即為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條，水土保持法第三十三條第三項前段、第三十二條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十九條、第五十五條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
法 官 王 福 康右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書 記 官 李 國 豪中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六日【附錄論罪法條】水土保持法第三十二條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。