臺灣基隆地方法院刑事判決 九十年度自字第七四號
自 訴 人 甲○○自訴代理人 乙○○被 告 丙○○選任辯護人 許智勝右列被告因侵占案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○與自訴人甲○○於民國（下同）八十六年九月三日簽訂合建契約書，約定由被告出資在自訴人提供屬自訴人所有之座落基隆市○○區○○段一二九七─一地號土地上興建地上五層樓住宅出售，之後由被告依約出資興建。嗣合建房屋完成後，因出售情況不佳，自訴人與被告同意以各增資新台幣（下同）一百四十萬元（合計二百八十萬元）增建違章以利出售，自訴人增資之方式是以出售一樓房屋應分得價金扣除，事後房屋增建完成，且已於八十八年間售出並將房屋買賣價金扣除前開一百四十萬元擴建費用後依前揭合建契約之規定比例分配完畢，惟該加蓋擴建部分，包括一、二、三、五樓（四樓未加蓋）總共約二十坪左右，依一般合理行情，五層樓結構造價每坪約為五萬元，則加蓋擴建費用不逾一百萬元，既出資二百八十萬元，則被告應將合夥剩餘財產之半數返還自訴人，雖自訴人委託律師以存證信函定期催告被告清算合夥資產，及向台灣基隆地方法院聲請調解，但被告仍未提供任何該擴建部分實際支出憑據，亦不就合夥資金之清算有所做為及返還合夥剩餘財產之半數，而予以侵占，因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪事實者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；自訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，分別有最高法院二十九年上字第三一五○號、五十二年台上字第一三○○號判例可資照。再按刑法上之侵占罪，以意圖為自已或第三人不法之所有，而侵占自已持有他人之物為要件，所謂他人之物，固不以動產為限，不動產亦屬之，但財產上不法利益，則不包括在內，有最
高法院五十一年台上字第一九○號判例可資照，是單純之權利，不得為侵占罪之客體甚明，亦有最高法院七十年台上字第二三○四號判例可資參照。又按合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失；縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前，仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物；他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題，最高法院二十八年上字第二三七六號判例可資參照；同理，合夥尚未清算完畢前，尚未分配交付之合夥財產均屬合夥人全體之公同共有，各合夥人對合夥財產僅有出資償還請求權及剩餘財產分配請求權，然於未獲交付而移轉財產所有權以前，並非當然即變為應受分配人之所有物。
三、本件自訴人認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，無非係以被告未提供任何該擴建部分實際支出憑據及依法列明帳單及單據，亦未就合夥資金之清算有所作為，並提出契約書、房屋改建工程工程預算表、存證信函各一紙及臺灣基隆地方法院調解不成立證明書一件等為據。惟訊據被告固不否認與自訴人共同興建前開地上五層樓住宅及完成後增建違章、出售、按契約分配買賣房屋所得價金等行為，惟堅決否認上開業務侵占犯行，並辯稱：當初擴建約花費二百八十萬元，自訴人擴建的部分，大約一百五十萬元，自訴人殺價到一百四十萬元，且房屋增建完成已賣錢各自分配，現在房屋賣出去二年多了，若有合夥剩餘財產自訴人怎會二年多以後才有意見，另系爭合夥未經清算，在未經清算前無法確定損益分配，是自訴人認擴建費用不逾一百萬元，所憑全是臆測，是被告並無侵占自訴人合夥剩餘財產之款項等語。
四、經查：㈠本件兩造就系爭有關之合建契約約定，地主（即自訴人）出地，建商（即被告）
出資合建房屋，雖約定所建二、三樓歸自訴人所有，四、五樓歸被告所有，一樓歸雙方共有，然所建房屋目的在出售，並有將自訴人分得價金撥出給付被告之約定，實為利益分配約定，有前揭契約書一紙附卷可稽，自係兩造互約被告以金錢出資，自訴人以土地之所有權出資，以經營共同之房屋、土地買賣事業之契約，符合民法第六百六十七條第一項之合夥要件，當係屬合夥契約（參照最高法院六十九年台上字第一三七二號、七十二年度台上字第四二一八號判決），之後本案
合建房屋完成，因出售情況不佳，自訴人、被告同意以各增資一百四十萬元增建違章以利出售，被告增資之方式是以出售一樓房屋應分得價金扣除，此為兩造所不爭之事實，又合夥成立後，基於目的事業之需要，合夥人再約定增資，非法所不許，是本件增資違建部分，仍屬合夥之範籌至明。
㈡另本案系爭合夥尚未清算，為自訴人與被告於本院審理時所是認，且縱清算後，
擴建費用未達二百八十萬元屬實，揆諸前揭關於合夥之判例意旨及說明，支付增建費用後之合夥剩財產，尚未清算、分配，仍屬合夥人共有之財產，自訴人尚未取得該部分之所有權，是被告就支付增建費用後之合夥剩餘財產為合夥內部清算後之出資償還請求權及剩餘財產分配請求權，屬民法債務履行之問題，況被告未提供合夥收支帳目及單據於自訴人及合夥剩餘財產之分配等問題，乃係合夥股東清算之權利，為單純之權利，揆諸前揭判例意旨，並不能為侵占罪之客體，是被告不生刑法侵占罪。
㈢又自訴人及被告同意以各增資一百四十萬元增建違章以利出售，八十八年間完成
出售時，自訴人對增建費用數額並無異議，其後因被告依前揭合建契約第一條規定起訴請求自訴人給付酬勞金勝訴後，於九十年間自訴人始就增建費用數額加以爭執，有前揭基簡字第二六七號民事判決、臺灣基隆地方法院八十九年度簡上字第七二號判決各一件及前揭九十年五月二十八日存證信函附卷可稽，若有合夥剩餘財產，為何自訴人至前揭房屋買賣價金分配二年後及被告起訴請求給付前揭合建契約報酬金勝訴後，始請求被告返還合夥剩餘財產，是本案系爭合夥是否有合夥剩餘財產，已有可疑。
㈣況自訴人於本院審理時指述：加蓋擴張部分，包括一、二、三、五樓（四樓未加
蓋），總共約二十坪左右，被告於本院審理時辯述：自訴人所分得之一樓增建部分及夾層部分面積約十五坪，而自訴人所有二、三樓增建面積亦約有十四坪，合計二十九坪左右，非自訴人所言二十坪，是被告確已擴建房屋，並非將增資款侵吞入己，雖自訴人及被告對增建坪數、施工費用均有爭議，惟此涉及雙方對契約履行之認定問題，僅生自訴人得否主張合夥剩餘財產分配請求權，尚難謂被告有持有他人之物而變易持有為所有之不法意圖，是被告主觀上當無侵占合夥剩餘財產之犯意。
五、綜上所述，被告顯無侵占之犯行及犯意，自難遽以業務侵占罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有自訴人所指之侵占合夥剩餘財產之犯行，不能證明被告犯罪，依前開法條規定及判例意旨，應為被告無罪之諭知。至自訴人如仍有債權未滿足之情形，應另循民事訴訟程序救濟之，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
法 官 齊 潔右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 郭 廷 耀中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十五 日