臺灣基隆地方法院刑事判決 九十年度訴字第二二四號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 詹振寧右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三一二號），本院判決如左：
主 文甲○○在公有及私人山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑參年。如附圖壹所示Ａ２部分之檔土牆（面積參點貳肆平方公尺）、附圖貳所示Ｂ部分之混凝土斜坡道路（面積拾柒平方公尺）均沒收。
事 實
一、甲○○明知坐落台北縣○○鎮○○○段𫙮魚坑小段第三四五之二一地號（公訴人誤載為同地段第三四五之十五地號）、同地段第四四五地號及同地段第三四九、三四五之二０、三五０地號等土地，分別係台灣省北基農田水利會所有，戊○○○、丙○○、丁○○○三人共有及陳海慶所有之土地，且上開地號之土地均經行政院核定及台灣省政府公告屬法定山坡地，未經土地所有權人之同意，不得擅自占用或設置工作物，竟意圖為自己不法之利益，擅自於民國八十九年九月六日起，於附圖壹所示Ａ及Ａ１部分土地上興建磚造水泥房舍一棟，占用面積達八十七平方公尺，於Ａ２部分土地上設置檔土牆一座，占用面積為三點二四平方公尺，於附圖貳所示Ｂ部分土地上鋪設混凝土斜坡道路，占用面積為十七平方公尺，幸未致生水土流失。嗣於八十九年九月八日台北縣政府接獲他人檢舉後至現場會勘後始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時地興建磚造水泥建物、設置檔土牆、鋪設混凝土斜坡道路等事實不諱，惟矢口否認有竊佔、違反水土保持法等犯行，辯稱：係爭地號土地上於民國三十五年間已有建物存在即門牌號碼台北縣○○鎮○○○路過港巷一號，且為其祖父葉生木占有使用，其祖父葉生木原為顏斗猛漁業株式會社之佃農，民國四十二年間政府將坐落台北縣○○鎮○○○段𫙮魚坑小段第三四五地號土地放領與葉生木時，併將上開同地段第三四九、三四五之七地號土地及台北縣○○鎮○○○路過港巷一號建物附帶徵收予葉生木，而被告於民國三十八年出生時即住於該址，於八十九年八月間因上開台北縣○○鎮○○○路過港巷一號右側之房屋遭不明人士毀損，被告始於原地重新加以修建，並未擴大占用面積，亦不知占用戊○○○所共有之土地，被告並無犯罪之故意云云。經查：被告未經徵得上開地號土地所有權人同意即於八十九年九月六日起接續於上開地號土地上設置工作物之行為，業據被害人丙○○到庭指訴甚詳，且坐落台北縣○○鎮○○○段𫙮魚坑小段第三四五之二一、四四五、三四九、三四五之二０、三五０等地號之土地，分別屬於台灣省北基農田水利會所有及戊○○○、丙○○、丁○○○三人共有及陳海慶所有，並經行政院核定及臺灣省政府公告屬於山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地之事實，不惟有土地登記謄本五份附卷可稽外，亦有臺灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告暨所附臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）、台灣省政府八十七年四月八日八七府農林字第二三一七五號公告暨附件影本等各一件在卷為憑。又被告未經依法申請核准即於附圖壹所示Ａ、Ａ１、Ａ２及附圖貳所示Ｂ部份公有及私人山坡地上占用並興建工作物如事實欄所載之情形及面積，亦經基隆市政府建設局山坡地查報小組、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院分別至現場勘驗屬實，並囑託台北縣瑞芳地政事務所至現場測量明確，有基隆市山坡地查報取締案件現場勘查記錄一份、勘驗筆錄二份、土地複丈成果圖二份及現場照片二十五張在卷可證，堪認被告甲○○確有在公有及私人山坡地內，未經同意擅自占用之事實甚明。被告雖辯稱建物於三十五年時已存在，伊自幼即居住使用於該地，不知所占用之土地係他人所有，且八十九年九月六日修建時並未擴張系爭土地之使用範圍，是本案已逾追訴權時效云云，然查：上開地段第三四五之二一、四四五、三四九、三四五之二０、三五０等五筆地號土地，均非登記為被告或其祖父葉生木所有，已如前述，而被告以上開地段第三四九地號土地及其上之建物即台北縣○○鎮○○○路過港巷一號於四十二年間已附帶徵收放領予其祖父葉生木，原應登記為葉生木所有，因台北縣瑞芳地政事務所漏未移轉登記，而申請更正登記，並向台北縣政府提起訴願、台灣省政府提起再訴願及最高行政法院提起行政訴訟，然均遭駁回等情，此有台北縣政府00000000號訴願決定書、台灣省政府八十七年十月三日八七府訴一字第一六六八九九七號再訴願決定書及最高行政法院九十年度判字第一四六九號判決各一份在卷可按。參以我國土地所有權歸屬係採取登記要件原則，且登記有其絕對效力（民法第七百五十八條、土地法第四十三條參照），自有其公信力及公示效果，如對於所有權歸屬有所疑義，本可查閱土地登記簿並聲請地政機關進行測量，然被告與其祖父占用非自己所有土地、建物使用達數十餘年，未取得所有權狀，復未繳納稅金，被告竟未過問土地及建物所有權誰屬，孰人能信。況案外人乙○○等人於八十六年間曾主張為所有權人並向台灣台北地方法院起訴請求被告應返還上開地段第三四九地號土地及其上之建物即台北縣○○鎮○○○路過港巷一號，並提出土地登記簿謄本為證，且經台灣台北地方法院囑託台北縣瑞芳地政事務所至現場測量明確等事實，復有台灣台北地方法院八十七年度簡上字第二七七號宣示判決筆錄、土地複丈成果圖各一份可參，是被告於八十九年九月六日於上開地號土地上重新設置上開工作物時，仍諉稱不知占用他人所有之土地使用云云，顯與事理有違，無足採信。按實務上固承認水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項均係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔罪本質，而竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，嗣後之繼續占用乃狀態繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除改建，僅係竊佔狀態中變更其使用方法，不構成另一新竊佔罪。然上開見解應僅適用於同一人竊佔土地後，再就原址（不擴張範圍）重新占用而言，若係不同人繼承或購得前手占用之工作物後，予以拆除重新占用土地設置工作物，應無上開見解適用餘地，蓋水土保持法及山坡地保育利用條例重在山坡地之水土保持，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益顯有不同。不同之人竊佔山坡地是否違反水土保持法、山坡地保育利用條例應就個別行為是否妨害水土保持之公共法益以觀，非可均視同侵害個人財產權之狀態繼續，否則曾遭人竊佔之山坡地即得任由不同人於同範圍內大肆濫墾濫建、肇生公共危險，甚至發生水土流失之實害，卻無庸負擔破壞水土保持之刑責，顯失事理之平。末查被告所興建之上開工作物，經洽請國立海洋大學河海工程學系鑑定結果認定：「一、本地段之山坡在不受人為施工干擾情形下，應水土流失之虞。二、由偵查卷所附之照片與現場勘察顯示，被告係改建與部分增建舊有房舍。三、舊有房舍改建部分，因未擴張房舍地基面積，故並未修整屋後山坡，是以並無造成水土流失之事實。房舍增建部分，確有整修坡面之情形，但坡面整修之面積甚小，所造成之水土流失仍屬輕微，可予以忽略。」有該校函附鑑定書一紙在卷足憑，顯見被告所為之上開設置行為，尚未造成水土流失。綜就上情，被告違反水土保持法事證至為明確，所辯均不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第二十三至三十五條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處，核先敘明。核被告甲○○在台北縣○○鎮○○○段傑魚坑小段第三四五之二一、四四五、三四九、三四五之二０、三五０等地號私人山坡地興建房舍、檔土牆及鋪設道路等工作物，但尚未致生水土流失實害之行為，均係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有及私人山坡地未經同意擅自占用致生水土流失之未遂罪。被告於占用附圖壹所示Ａ、Ａ１、Ａ２部分土地及附圖貳所示Ｂ部分土地之犯行雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，惟因水土保持法第三十二條第四項、第一項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係均應逕論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪。公訴人對於被告未經許可擅自占用同地段第三四九、三四五之二０、三五０等地號土地之事實雖未據提起公訴，為此部分之犯罪事實與前開檢察官起訴之事實，有接續犯事實上一罪之關係，本院自應併予以審酌。被告已著手於犯罪行為之實施，而未致水土流失，為未遂犯，依既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告前無犯罪紀錄素行良好、犯罪之動機、目的、手段、占用之面積、所生之損害程度及犯罪態度尚稱良好等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙附卷可稽，其因貪圖不法利益，而重建建物居住使用，以致觸犯刑典，且屬偶發犯罪，其經此教訓當知所戒惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。
三、被告違反水土保持法所興建如附圖壹所示Ａ２部分之檔土牆（面積三點二四平方公尺）、附圖貳所示Ｂ部分之混凝土斜坡道路（面積十七平方公尺），均為被告所有，業據被告陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款、水土保持法第三十二條第五項予以宣告沒收。至於附圖壹所示Ａ、Ａ１部分之水泥磚造建物，業經台北縣政府工務局於九十年一月十日拆除完畢，此有本院九十年五月四日勘驗筆錄、台北縣政府九十年六月一日九十年北府工拆字第一九九四五八號函各一份及現場照片二十四張附卷可證，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
法 官 汪 梅 芬右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 黃 致 祥中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日【附錄論罪法條】水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。