臺灣基隆地方法院刑事判決 九十年度訴字第五八號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○○建設股份有限公司 設臺北市○○區○○路一段八號三樓右 一 人代 表 人 羅溪潭共 同選任辯護人 蔡文玉右列被告等因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四九八三號），本院判決如左︰
主 文乙○○違反於山坡地區內設置墳墓用地及開發整地，其水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑拾月，緩刑叁年。
甲○○○建設股份有限公司因執行業務而僱用他人，違反於山坡地區內設置墳墓用地及開發整地，其水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，科罰金新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、緣秦植賢於民國六十九年間，經主管機關許可，於坐落臺北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段第二七○地號設置「萬壽山墓園」墓地，後張立仁於七十八年間，經目的事業主管機關核准在同段加投小段第一二八之八號地號、員潭子小段第二七三地號（現已分割成多筆地號）墳墓用地上，申請變更萬壽山墓園公墓配置，並於同年申請供墳墓使用之整地，經主管機關臺北縣政府核發（七八萬什建字第○四○號）雜項執照後，於八十年七月間依所核准之建築設施（即挖方、填方、排水溝、砌石駁崁、植生護坡等整地）設立完竣後，檢附臺北縣政府完工驗收證明及現場照片（建築物竣工照片粘貼卡㈡），報准核備後（領得八十萬雜使字第○三五號雜項使用執照）啟用。嗣於八十七年間甲○○○建設股份有限公司（下稱大鉅公司）與地主蘇正元合併承接萬壽山墓園，土地所有權部分大鉅公司與蘇正元等人各擁有二分之一持分，而墓園經營權則完全歸大鉅公司，因墓園設施係連同土地的產權一併出售移轉，故大鉅公司與蘇正元等談妥另二分之一持分係分批移轉，唯大鉅公司在未完全移轉前有權處理萬壽山墓園土地之開發及銷售。
二、乙○○前於八十八年間因違反區域計畫法案件，經法院判處拘役三十日，緩刑二年確定，現猶在緩刑期間內（不構成累犯），其為大鉅公司僱用之經理，負責萬壽山墓園之開發及造墓工程等業務。乙○○明知前揭墓園土地為山坡地，於前揭土地設置墳墓用地、開發整地（含興建擋土牆、修築道路等），乃至強化水土保持設施時，應先擬具水土保持計畫，送請水土保持主管機關核定，竟未先擬具水土保持計畫送核，即於八十七年間僱用不知情工人，擅自在上開墓園山坡地區內，堆積土石、修建既有道路、設置鋼筋混凝土擋土牆（打掉原有砌石駁崁）、開挖整地及興建墓穴等喪葬設施，施工面積達九四六四平方公尺（詳細地號及使用面積均詳附圖），先於八十九年四月十八日經臺北縣政府農業局會同萬里鄉公所人員勘查發現而勒令停工，迨於同年十一月一日象神颱風侵襲臺灣北部，帶來豪大雨，萬壽山墓園南側墓區（即臺北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段第二七三之四地號土地）因未實施水土保持之處理及維護，水路匯集四處漫流，造成邊坡表層土壤液化變形而崩落，致生擋土牆崩塌及土石流失（約二百三十四平方公尺）等情形。
三、案經臺北縣政府告發臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○固坦承其受雇於被告大鉅公司於右揭時間、地點僱工於萬壽山墓園內施工，惟辯稱該墓園既經編定為墳墓用地，自得逕為墳墓設施之施作，且伊係接續前手而修建既有道路、護坡植生及將砌石駁坎改建成鋼筋混凝土擋土牆等加強系爭土地水土保持之措施，而相關工程均為個別墳墓之設置，無須重新擬具水土保持計畫送核，其後因受限於臺北縣政府會勘現場後下令立即停工，無法持續加強水土保持相關設施，加上象神颱風雨量過大，超出原始核准規劃設計之容許範圍，始造成部分路面、擋土牆崩塌及土石塌落，全然不可歸責於伊；被告大鉅公司代表人羅溪潭則辯稱本案全權委由被告乙○○負責，伊並未實際參與現場施作云云。然查：
㈠按依水土保持法第四條之規定，於公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水
土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。又「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」、「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可」，同法第八條第一項第五款、第十三條第一項分別定有明文。
㈡本案涉及如附圖所示之臺北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段第一二五、二七三
、二七三之一、二七三之二、二七三之三、二七三之四，及同段萬里加投小段第一二八之一等地號土地、均係經主管機關依山坡地保育利用條例及水土保持法所核定公告之山坡地，有臺北縣政府九十年四月二十四日九十北府農山字第一四三八六二號、五月二十八日九十北府農山字第一九三四九四號函各一紙附卷可佐。其中臺北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段第二七三之一、二七三之二、二七三之三、二七三之四等四筆地號土地均係於八十九年九月十一日自同段同小段第二七三號土地分割出之新地號土地，有臺北縣汐止地政事務所九十年六月十三日九十北縣汐地資字第○六五七八號函檢附之各該地號土地登記謄本在卷可按，公訴意旨未慮及此，將之統稱為臺北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段第二七三號土地，尚有誤會，合先敘明。又被告於前揭山坡地上修建道路、堆積土石、設置擋土牆、開挖整地、興建墓穴等喪葬設施，業據臺北縣政府於八十九年八月八日以八九北府農土字第二九六八五三號函檢附臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、土地登記謄本及現場相片十一張在卷可稽，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院分別於八十九年九月二十二日、十月二十三日及九十年五月一日三度會同臺北縣政府農業局等相關人員到場履勘屬實，製有履勘筆錄三份（二份附於偵查卷內）、現場相片五十九張及臺北縣政府農林課人員當場提出之萬壽山墓園（七十八萬什建字第○四○號雜項使用執照）於八十年七月間竣工時之建築物竣工照片粘貼卡㈡可資比照，另有象神颱風後萬壽山墓園新建之墓穴、擋土牆崩塌及土石流失之相片十張在卷可證，復有臺北縣汐止地政事務所八十九年十月二十六日八九北縣汐地二字第一○八四六號函檢檢附土地複丈成果圖在卷可憑。被告乙○○雖於本院審理時，否認曾於上開第二七三之三、二七三之四地號土地（即複丈成果圖南側墓區）上施作，辯稱此係前手早年依照臺北縣政府工務局核發之建造執照以砌石駁崁等較差施工方式所為，與伊無關云云，惟被告乙○○初於檢察官及本院勘驗現場，並命就開發面積實測及拍照存證時，均未表示未在該等地號土地上施工，且自卷附檢察官八十九年十月二十三日勘驗筆錄及現場照片所示（臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度他字第二○三號偵查卷第一二六頁、一三三頁參照），該處設有三道鋼筋混凝土擋土牆而非舊有之砌石駁崁，顯見被告辯稱未在其上施工，尚無足採。且比較卷附竣工照片（上開偵查卷第一二七至一三二頁參照）、偵查中及本院履勘之現場照片所示，被告乙○○及大鉅公司顯然從事大規模之開挖整地，而非如被告所供稱單一墓穴整理甚明。
㈢被告乙○○固坦承並未事先擬具水土保持計畫送核，惟以行政院農業委員會八十
六年三月二十五日農林字第00000000Ａ號函所稱：「山坡地範圍內經依『墳墓設置管理條例』、『山坡地保育利用條例』或『水土保持法』規定核准設置之公墓或私有墳墓，已完成墓基劃分，其內個別墳墓之設置，水土保持義務
人無需重新擬具水土保持計畫送核」等語為據，辯稱伊及大鉅公司均無重新擬具水土保持計畫送核之義務云云。惟查，水土保持法制定公布於八十三年五月二十七日，其立法目的在為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉（該法第一條參照），則在該法施行前已報准完工之山坡地開發行為固無須另行檢具水土保持計畫送核，然在該法施行後，若有大規模之開發整建行為，本諸前揭立法目的，自有重新擬具水土保持計畫送核之必要，此亦可自上開函釋中係將「經依『水土保持法』規定核准設置」列為前提，可見一般，足認被告此部分之辯解，尚屬誤會；且自卷附行政院農業委員會九十年三月三十日農林字第九○○一一二二四六號函覆本院稱：「山坡地設置之墓園，如涉及道路拓寬整建、修築擋土牆、開挖水溝等工程時，水土保持義務人宜重新擬具水土保持計畫送核。又本會八十六年三月二十五日農林字第00000000Ａ號函所稱『其內個別墳墓之設置』，係指單一墳墓之設置，且無其他週邊道路拓寬整建、修築擋土牆、開挖水溝等工程行為」，足認前揭行政院農業委員八十六年函釋中所稱「個別墳墓設置」應侷限於已完成墓區相關工程及墓基劃分，僅需於各該墓基上設置小規模喪葬設施（如挖掘墓穴、擺設墓碑）等行為，如尚涉及周邊道路整建、堆積土石及修建擋土牆等工程，由於並非小面積之低度開發行為，縱然施作之部分目的係為求強化水土保持，由於事涉天候、地形、地質及施工技術等差異，稍有不慎，反有致生水土流失之虞，自應事先就相關工程擬具水土保持計畫送核，否則不啻宣告於水土保持法公布前領得雜項使用執照之山坡地，日後無論進行何種規模程度之開發，均無須事先擬具水土保持計畫送核，此顯非水土保持法之立法本旨，被告乙○○從事山坡地開發，猶無辯稱不知之理。據此，本院認被告乙○○應有擬具水土保持計畫送核之義務。
㈣另交通部中央氣象局以九十年四月十七日中象參字第九○○一八一六號函覆本院
稱，該局在臺北縣萬里鄉設有大坪自動雨量站（東經一二一度三八分二九秒、北緯二五度十分二十秒，約在臺北縣萬里相西底村與大坪村交界處），八十九年十月三十一日、十一月一日象神颱風侵襲臺灣北部時，該處測得之單日降雨量分別係三三六及四七四點五公釐，合計為八一○點五公釐，被告辯稱颱風當日雨量高達三九五五公釐，即屬不實。另被告提出該地號當年規劃設計標準係以交通部中央氣象局設置於陽明山竹子湖之雨量站所測得之年平均雨量四六八八點二公釐，核與本案現場尚有相當距離，尚無執此據為有利被告之認定，益足認時間久遠後，確有重新擬具水土保持計畫送核之必要。
㈤在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地物，未經人為破壤所發生有限度之沖
蝕現象為「正常沖蝕」，此等土壤流失情形並非水土保持法所稱之「水土流失」。然由於地面之天然被覆物及土壤結構受「人為因素」之破壤，沖蝕逐漸加遽進行之現象，則稱之「變態沖蝕」（亦稱加速沖蝕）。此種變態沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土至基岩，終致岩石裸露，此即水土保持法所稱之「水土流失」。查被告乙○○受雇被告大鉅公司於山坡地區內設置墳墓用地及開發整地，為水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫即擅自施作，已如上述，其中南側墓區土石沿坡面塌落，甚至沖毀擋土牆，有本院九十年五月一日履勘現場拍攝照片（編號一、二、三、八）可佐。被告雖辯稱墓區土石塌落係因臺北縣政府勒令停工致無法繼續施作強化水土保持，有卷附臺北縣政府八十九年三月二十九日八九北府農土字第一一○九六一號函及臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄各一紙可佐（上開偵查卷第四十三、四十四頁參照），另經本院委由國立臺灣海洋大學河海工程學系鑑定結果顯示，「就工程觀點而言，鋼筋混凝土擋土牆具有較佳之護坡功能……。依被告於現場說明，當時因鋼筋混凝土擋土牆整建工程遭縣府勒令停工，以致壁面裸露而產生塌落。由現場勘查顯示，此塌落位置應無其他原因足以造成此大規模坡面下滑，……故此路面塌落之責，應可不歸咎於被告之施工行為」、「南側墓園塌落區原植生覆蓋良好，被告因整地以致造成坡面塌落，造成大量水土流失乃不爭之事實」，有卷附國立臺灣海洋大學九十年五月七日海河字第二八九五號函檢附之勘驗報告書暨現場簡圖各一紙可佐，堪認北側墓區之路面塌落固不能歸責於被告，然被告上開施工確已造成南側墓區（即臺北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段第二七三之四地號土地）如事實欄所示面積之水土流失甚明。
㈥又「因執行業務犯第三十二條或第三十三條第三項之罪者，除依各該條規定處罰
其行為人外，對僱用該行為人之法人或自然人亦科以各該條之罰金」，水土保持法第三十四條定有明文，此種刑罰法規上之「兩罰規定」，係推定僱用行為人之法人或自然人於選任監督該行為人上有所過失，如不能證明其於選任監督上就防止違法行為之發生已盡必要之注意義務，即應對其僱用人員之行為負責。查被告大鉅公司從事上開墓園經營開發，並僱用被告乙○○於現場負責墓區開發，自無諉稱不知被告乙○○所從事開發行為之理，至被告大鉅公司代表人羅溪潭個人是否實際參與現場監督或施工，核與被告大鉅公司應就被告乙○○上開犯行同負責任乙節無關，附此敘明。
㈦綜上各情，被告所辯均不足採，事證明確，犯行堪可認定，應依法論科。
二、查被告乙○○受雇被告大鉅公司於上開山坡地區內設置墳墓用地及開發整地，為水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，未先擬具水土保持計畫即擅自施作，致生水土流失，核被告乙○○所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪，被告乙○○係被告大鉅公司所僱用，被告大鉅公司應依同法第三十四條（起訴書誤載為第二十四條）之規定論處。公訴意旨雖以被告乙○○另涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項（起訴書誤載為第二項）前段，依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之罪，惟按：水土保持法第三十三條第三項前段之構成要件與山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之構成要件相同，而「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定（八五農林字第0000000Ａ號函參照）。至山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，應逕論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪即可。又被告乙○○僱用不知情之不詳年籍姓名工人為上開犯行，為間接正犯。爰審酌被告乙○○並無重大不良素行，其開發行為雖造成水土流失，然事後已強化該處水土保持措施以求降低損害，有「緊急防災計畫」及臺北縣政府核准可行之「簡易水土保持申報書」在卷可按，併其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲，併就被告大鉅公司科以主文所示罰金。又查被告乙○○前雖曾受事實欄所示罪刑確定，然其該次違反區域計畫法案件係同因於八十七年間僱工開發萬壽山墓園，就其中臺北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段第二七二地號土地，未依土地編定用途使用而遭本院判刑拘役三十日、緩刑二年確定，有卷附本院八十八年度易字第六四九號、臺灣高等法院八十九年度上易字第三○四九號判決各一紙可佐，核其非於前案緩刑期間內再行更犯本案，是其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其犯罪後態度尚稱良好，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，且與法定宣告緩刑之要件相符，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以勵來茲，用啟自新。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項前段、第三十四條，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
審判長法 官 邱志平
法 官 林玉珮法 官 楊皓清右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 邱李和中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日附錄論罪法條水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項前段：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
水土保持法第三十四條：
因執行業務犯第三十二條或第三十三條第三項之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對僱用該行為人之法人或自然人亦科以各該條之罰金。