臺灣基隆地方法院刑事判決 九十年度訴字第六六四號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右列被告因違反區域計劃法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十年度偵字第三四九一號），本院認不宜以簡易判決處刑，而適用通常程序審理並判決如左：
主 文甲○○違反於山坡地興建靈骨塔，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計劃，致生公共危險，免刑。
事 實
一、坐落臺北縣○○鎮○○○段楓子瀨小段第一六八地號土地係蘇振興、蘇完、蘇上郡、蘇秀俊、蘇葉、蘇慶朗、蘇榮華、蘇桐國、蘇達村、蘇宏一、蘇榮宗、蘇位正、蘇施珠、蘇聯邦、蘇聯田、蘇佩苓、蘇聖權及藍予宏所共有，並經臺灣省政府核定公告為山坡地保育利用條例之山坡地，土地使用分區及編定使用種類為山坡地保育區農牧用地。嗣蘇氏族親成立「祭祀公業」，由甲○○任管理人，並決議在上開土地上建置「奉安靈塔」乙座。甲○○明知其為前開山坡地之水土保持
義務人，在該山坡地開發建築、設置墳墓，應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，卻未依法擬具水土保持計劃，於民國七十五年四月間某日起，委請不知情之不詳年籍、姓名地理師，在上揭土地如附圖所示Ａ部分之位置，興建「奉安靈塔」乙座，至八十三年間某日興建完竣，面積共計二百四十平方公尺，施工過程中砍筏樹木、開挖山壁、堆填土方，東北側山壁因開挖而成直坡面，坡地土石鬆動崩落，致生公共危險於往來坡下之路人，並進而導致水土流失。且其上開行為，違反該土地之使用分區及編定使用種類，嗣經臺北縣政府於八十九年十二月十五日會同鄉鎮市公所、地政事務所會勘現場，並於八十九年十二月二十日，以八九北府地用字第四八七三七七號函，通知甲○○於文到三十日內恢復土地原編定使用，甲○○仍未於期限內回復原土地使用，始為臺北縣政府查獲上情。
二、案經臺北縣政府函請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查而以簡易判決處刑，本院認為不宜，而改依通常程序審理。
理 由
一、訊之被告甲○○固坦承上開靈骨塔確係由其出面找地理師勘輿後興建，興建前既未擬具水土保持計劃，亦未取得主管機關之許可，且上開土地之使用確實有違反土地之使用分區及編定使用種類等事實不諱，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例及區域計劃法之犯行，辯稱：上揭土地本即為蘇姓子孫所共有，用以安葬先人骨骸，但因年代久遠且未經規劃，亂葬情況十分普遍，為改善此一情況，蘇姓子孫始於七十五年間作成決議，在上開土地興建靈骨塔乙座，一方面響映政府鼓勵建塔之政策，一方面改善亂葬情況、美化環境；況且，建塔乙事，業經蘇姓族親全體一致決議通過，伊雖受命為管理人，負責一切事宜，然伊並不知在自己之土地上建造靈骨塔仍須取得政府許可；再者，該靈骨塔純粹只受理蘇姓族人之安葬或遷葬事宜，並無對外營業，伊亦未從中牟利云云。經查：
㈠坐落臺北縣○○鎮○○○段楓子賴小段第一六八地號土地，為蘇姓子孫所有，嗣
並經蘇姓子孫決議建置靈骨塔乙節，業據證人蘇欽隆於本院調查時到庭結證屬實，且有前開祭祀公會歷次會議紀錄及土地所有權狀附卷足考；上開土地業經臺灣省政府公告為山坡地保育利用條例之「山坡地」，亦有臺北縣政府九十年十二月二十七日九十北府農山字第四七三一四六號函附卷足佐；上開土地上如附圖所示之位置及面積，確實建有「奉安靈塔」乙座之事實，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院前往現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片八幀附卷可稽，且經臺北縣瑞芳地政事務所至現場勘驗測量在卷，製有土地複丈成果圖在卷可憑。是被告於經公告為山坡地之前揭土地，得土地所有權人同意後興建「奉安靈塔」乙座之事實，堪予認定。
㈡按八十七年一月七日修正前之舊山坡地保育利用條例第三十五條第三項，固以開
發山坡地並「致生公共危險」為其構成要件，惟此處之「公共危險」，並不以業已發生具體之損害為必要，而僅須存在具體之危險即足當之（最高法院八十四年度臺上字第一六二二號判決意旨可資參照）；而在自然均衡之狀態下，地表原有之良好地物，於正常情形下（即未經人為破壞下之狀態下）固無可避免沖蝕狀況之產生，惟此時所發生之自然沖蝕，稱之為「正常沖蝕」，其母岩風化生成土壤之速度，與因沖蝕而損失土壤之速度相當，地表雖有沖蝕現象，然係處於自然平衡之狀態下。設若地面之天然被覆物及土壤結構受到「人為因素」之破壞，則沖蝕現象會由「正常沖蝕」轉變為「變態沖蝕」（即「加速沖蝕」），此際母岩風化生成土壤之速度，已不足以瀰補損失土壤之速度，地表失去自然平衡，沖蝕逐漸加遽，終至岩石裸露，禍及基岩，土石鬆動崩落危，致生危險於往來之路人，並進而導致水土流失。被告於上開山坡地上興建「奉安靈塔」乙座，經本院會同臺灣海洋大學河海工程學系前往現場勘查，該「奉安靈塔」之興建係開挖東北側山壁而成之平台階段，目前周圍植生情況雖尚稱良好，惟其東北側之山壁因開挖而呈陡直坡面，有土方崩落現象，經本院囑託臺灣海洋大學河海工程學系鑑定結果，確有造成水土流失之事實，但其情節仍屬輕微，有該校九十一年一月九日九一海河字第００三二六號函附卷足佐，足認被告建蓋「奉安靈塔」之行為，確有致生公共危險，並進而導致水土流失之事實無訛。
㈢上開土地之土地使用分區及編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，有土地所有
權狀附卷可憑；被告因未依土地使用分區及編定使用種類使用上開土地，嗣經臺北縣政府以八九北府地用字第四八七三七七號函通知被告限期恢復土地原編定使用，亦有上開函件附卷可按；被告於接獲上開函件後，並未於期限內恢復土地原編定使用，亦據被告自承在卷，且經臺北縣政府地政局人員履次於現場查勘屬實，製有臺北縣政府九十年五月一日九十北府地用字第一五八七四七號、九十年五月二十四日九十北府地用字第一八八三五三號、九十年八月十四日九十年北府地用字第二九四一八二號函及九十年五月十一日非都市土地違規使用查報與取案件會勘紀錄各乙件附卷可按，被告違反土地編定使用，且未依限恢復原狀，情極顯然。
㈣被告雖以前情置辯，然上開土地既經臺北縣政府公告為山坡地，土地使用分區及
編定使用種類既為山坡地保育區農牧用地，其使用自應依法擬具水土保持計劃，且不得違反該土地之使用分區及編定使用種類，殊不因土地所有權人蘇姓族親之決議、環境美觀、無對外營業等因素，即得不擬具水土保持計劃或未取得許可而於該土地上建置靈骨塔；再者，該土地既經政府公告為山坡地，且所有權狀上亦明載土地使用分區及編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，該土地之使用即受有限制，被告就此亦不得託詞諉稱不知。從而，被告尚不得以其前開辯解為由，解免其違反山坡地保育利用條例或區域計劃法之罪責。
㈤綜上所述，被告所辯，委無足採。本件事證明確，其違反山坡地保育利用條例、區域計劃法之犯行，洵堪認定。
二、按在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護；又在山坡地之經營人、使用人或所有人，應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護，山坡地保育利用條例第九條、第十二條第一項分別定有明文。查上開土地為蘇姓子孫所有，有土地登記騰本附卷可考，嗣蘇姓子孫成立祭祀公業，由被告任其管理人，亦據被告供明屬實，且經證人蘇欽隆證述明確在卷，是被告為本件山坡地之水土保持義務人，事甚顯然。被告於七十五年間在上開山坡地上興建靈骨塔，未依法擬具水土保持計劃，導致土石崩落，致生公共危險，並進而導致水土流失，被告行為後，原山坡地保育利用條例第三十五條第三項：「第一項第四款情形（違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計劃或水土保持計劃未經核定而擅自使用經營山坡地或未依核定計劃實施水土保持者）致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」之規定，業於八十七年一月七日修正公布為第三十五條第三項：「第一項各款情形之一（一、依法應擬具水土保持計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計劃實施者。二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。），致生水土流失，毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。」之規定，比較新舊法，以適用舊法較有利於被告，自應適用八十七年一月七日修正前之舊山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定。核被告所為，係違反八十七年一月七日修正公布前之舊山坡地保育利用條例第三十四條第三項之罪、區域計劃法第二十二條之罪。公訴人認被告此部分犯行，係違反修正後山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，且漏未比較新舊法，容有誤會，惟其起訴事實既屬同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。再山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，係於六十九年間，由臺灣省政府報請行政院核定後公告，而水土保持法第三條第三款所稱之山坡地，則遲至八十五年一月十三日，始由臺灣省報請行政院核定，並於同年三月六日，經臺灣省政府公告在案，其公告時間雖有不同，然查水土保持法所指山坡地範圍，係將已往依山坡地保育利用條例第三條規定報請行政院核定公告之山坡地範圍，再依水土保持法第三條第三款規定，報請行政院核定公告。是於水土保持法之山坡地未完成公告程序前所發生之違法開發利用山坡地之行為，自應依山坡地保育利用條例之相關規定處理始為適法。本案被告違法開發山坡地之時間（七十五年四月間），既係於八十五年三月六日水土保持法之山坡地公告之前，自無水土保持法之適用，而應回歸山坡地保育利用條例以究其刑責，始為妥適，公訴人誤認被告此部分犯行亦有上開水土保持法之適用，容有誤會，併此敘明。查被告利用不知情之地理師於上開山坡地上建蓋「奉天靈塔」，為間接正犯。被告以一違法建蓋靈骨塔之行為，同時觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及區域計劃法第二十二條之罪，為想像競合犯，應從一重之舊山坡地保育利用條例第三十四條第一項處斷。姑念被告僅係前開祭祀公會之管理人，其係依祭祀公會之決議建置靈骨塔，上開土地復為蘇姓子孫私人所有，被告因而誤以為在自己所有（蘇姓子孫）之山坡地上未得許可興建靈骨塔之行為為法之所許；再以本件被告行為之際（七十五年四月間），山坡地之利用應予限制之觀念尚未經宣傳倡導，無論當時之政府或人民，對山坡地利用之認識均極薄弱，且時值政府鼓勵人民建置靈骨塔以取代傳統土葬習俗、改善山林濫葬之情況，本院因認被告自信其行為為法律所許可而有正當理由，爰依刑法第十六條後段之規定，免除其刑。
三、前開「奉安靈塔」雖係被告供本件犯罪所用之物，然非被告單獨所有，而係蘇姓子孫全體所共有，業據被告陳明在卷，且經證人蘇欽龍到庭結證屬實，是本院自無從依刑法第三十八條第一項第二款之規定併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，八十七年一月七日修正公布前之舊山坡地保育利用條例第三十五條第三項，區域計劃法第二十二條，刑法第十一條前段、第二條一項但書、第五十五條、第十六條後段，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長 法 官 陳志祥
法 官 王福康法 官 王慧惠右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 陳俊德中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日附錄論罪法條山坡地保育利用條例第三十五條第三項：
有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：
三、違反第二十五條第一項規定未在期限內改正者。區域計劃法第二十二條：
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。