台灣基隆地方法院刑事判決 九十一年度易緝字第一八號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右列被告因預備殺人等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四九三八號），本院判決如左：
主 文乙○○未經許可，持有刀械，處罰金新台幣叁萬元；如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案武士刀貳把均沒收。又以脅迫妨害人行使權利，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，竟於民國八十九年十一月間，在基隆市光華國宅附近之成功一路某路邊攤，以新台幣一千二百元，購買武士刀二把，未經許可而持有之，並攜回其當時在基隆市○○區○○路○○○號三樓之住處藏放，繼續持有之。九十年十二月二日中午十二時四十分許，乙○○在離家數月後，再回其上述其妻甲○○名下之住處時，甲○○拒不開門，乙○○即猛踢鐵門，甲○○遂去電報警；當基隆市警察局第四分局安樂分駐所警員葉梓銘、連志達、林金龍、黃猛四人趕往處理，並偕同乙○○一同進入上址時，因甲○○主動告發乙○○犯罪，並帶同葉梓銘、連志達二人進入房間，交出上述武士刀二把及海洛因夾鏈袋等物（乙○○違反毒品危害防制條例部分，檢察官另行聲請本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒中），乙○○聞訊而氣憤難耐，竟自茶几下，拾起甲○○所有之水果刀一把，自客廳衝入房間，大叫「給你死」，妨害甲○○行使權利；甲○○見狀害怕，立即躲入房間廁所避難；旋經警員一同將乙○○制伏，並扣得該武士刀二把及水果刀一把。嗣經鑑定結果，該武士刀二把確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械。
二、案經基隆市警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、心證形成右揭事實業據被告乙○○坦承不諱，核與被害人甲○○所述相符，並經證人即警員葉梓銘、連志達、林金龍、黃猛四人、證人即被告之女詹佳樺所述情節相符，並有武士刀二把、水果刀一把扣案、警察局受理各類案件紀錄表二紙、臨檢現場紀錄表一紙及相片四張在卷可稽；其次，武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首，係七十二年六月十七日槍砲彈藥刀械管制條例公布時所列舉之管制刀械，而扣案武士刀二把經鑑定結果，確屬上開條例所管制之刀械，亦有基隆市警察局九十年十二月十日（九０）基警保民字第五七０七二號函附卷足憑；準此，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行應堪認定。
二、法律適用核被告所為，係犯（八十六年十一月二十四日修正公布之）槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪、刑法第三百零四條第一項之強制罪。
１、關於法條變更關於強制罪部分，檢察官認係刑法第二百七十一條之預備殺人罪云云；惟訊據被告堅決否認其有殺人之犯意，辯稱：其當時只是大聲喊說「瘋女人」，並拿刀走到房間門口而已，並無殺害被害人之意思（九十一年三月二十日訊問筆錄）云云；經查：當時，該水果刀係自茶几下方拾起，已據證人林金龍供明（九十一年四月八日訊問筆錄第四頁）；當時，有二警員在客廳，有二警員在房間，被告如欲持刀殺人，客觀上難以得逞，應為一般人所能預見；準此，被告在此情形下，猶持刀衝入房間，應已預期警察將會阻止，不致放任被告行凶；所謂「給你死」云云，不過聽聞被害人告發其持有刀械及施用毒品，因而不悅之出氣舉動而已，難認其具有預備殺人之意思；何況，被害人亦認為被告應係一時氣憤，並無殺人之意思（九十一年四月八日訊問筆錄第五頁）；因此，被告自不能以預備殺人甚或殺人未遂之罪論處。或謂被告持刀衝入房間，並稱「給你死」，係恐嚇被害人云云；惟查：１、強制罪係眼前之危害，恐嚇係未來（非眼前）之危害；強制罪之被害人必須立即為意思決定，恐嚇罪之被害人毋須立即為意思決定；強制係意思自由之侵害，為自由法益之實害犯；恐嚇係對生命、身體、自由、名譽、財產之危險，為各該法益之危險犯。本件被告係對被害人當場施以脅迫，使得被害人躲入廁所，妨害被害人行使權利，屬於強制罪無疑，並非恐嚇罪；惟起訴書所描述之基本事實相同，其起訴法條應予變更。
２、關於繼續犯其次，關於持有刀械罪，被告一行為而持有二把刀械，仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；其持有之行為在繼續中，為繼續犯。
３、部分執行非累犯被告雖有多項罪之接續執行，目前在假釋中；其假釋前曾受部分刑之執行，公訴人認其不構成累犯，本院亦認其並非累犯，其理由如下：部分罪名之執行完畢，並非全部罪名之執行完畢。部分罪名執行完畢，並非計算累犯基準之「執行完畢」？申言之，被告於假釋中再犯罪，經撤銷假釋而與其他罪名一併執行，並未出獄，即無執行完畢可言。此其一。被告若因數罪併罰，而於同一裁判中定其應執行之刑，是否成立累犯，既依其執行是否執行完畢為準，何以數罪經分別裁判後，經法院依職權或依檢察官聲請定其應執行之刑，反而其中一罪執行完畢即要論以累犯？如此，因法院裁判先後而異其標準，是否有違平等原則？此其二。被告之數罪既經定其應執行之刑，而其應執行之刑較之原來數罪之宣告刑總合為少；其減少部分究係減自何罪，各罪減少多少，無從得知，又如何據以計算各罪應執行至何日為止？可見執行指揮書上之記載，不過習慣上將刑度較少之罪名列在前面，刑度較長之罪名列在後面而已，方便計算而已，尚不足以作為部分罪刑已否執行完畢之依據。此其三。監獄行刑累進處遇，亦係各罪合併計算，甚至決定縮短刑期之多少，並非各罪單獨計算。何況，被告如非執行完畢之出監，主觀上並無注意累犯之認識存在。此其四。準此以觀，被告雖經接續執行而假釋出監，惟其主觀上，其並無部分罪刑已經執行完畢之感覺，客觀上，亦無法判斷何罪業經執行完畢。因此，本院認為其並非累犯，無從加重其刑，併予指明。
４、累犯有違憲之虞現行累犯加重其刑之規定，實有違憲之虞，其理由如下：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重其刑；刑法再有累犯之設，不過立法者設定司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重其刑。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背評價禁止原則，其再次處罰結果，自亦違背雙重處罰禁止原則，同時使得被告受到不平等之待遇，亦屬違背平等原則；因此，累犯制度是否違憲，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要，併此說明之。
三、違憲審查按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」或「團體法益」或「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。槍砲、彈藥若相結合，其危險性高；觀之刑法第一百八十六條，未受允許，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈而無正當理由者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；刑法第一百八十七條，則對意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。該二法條所規範之行為，均對個人之生命法益造成危險，傳統法益論者認為該二法條所規範之行為已侵害社會法益；惟新法益論者認為社會法益抽象而難以理解，故依一般法益之觀點加以審查，以察其與個人法益有關連性，進而認為該二法條所規範之行為，係對個人之「生命法益」造成危險，為生命法益之危險犯。因其危險程度甚高，隨時可以取人生命，屬於明顯而立即之危險，故其單獨立法為槍砲彈藥刀械管制條例，並加重其刑，依上述法理觀之，尚屬適當。惟在刀械，如非近身，難以對於生命法益造成危險；縱令已有生命法益之危險，有預備殺人罪可資把關，即為已足，管制刀械而施以短期自由刑，並不適當，顯然違背比例原則。因此，本條例關於刀械罪之除罪化，已是不爭之趨向。
四、刑罰裁量次按刑事司法上之「罪刑相當原則」求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！為此，本院審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；罰金刑類似行政罰鍰，處罰不宜從輕等情，復特別考量被告素行不佳，目前正在假釋中，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可資佐證；其係通緝後始行到案，有通緝書附卷足憑；本院因而認為分別從輕量處如主文所示之罰金刑及自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準，以期被告之自新。
五、關於沒收扣案之武士刀貳支（各含金屬魚鏢壹支），為違禁物，已如前述，應予宣告沒收。至於扣案水果刀係被害人甲○○所有，並非被告所有，自不得宣告沒收，併此說明之。
六、據上論斷應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項、刑法第十一條前段、第三百零四條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金已經罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條而判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
台灣基隆地方法院刑事庭
法 官 陳 志 祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日
書記官 盧 鏡 合附錄論罪法條：
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項：
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
第三百零四條第一項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
（罰金已經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍）