臺灣基隆地方法院刑事判決 九十一年度訴更(二)字第一號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○○右二人共同選任辯護人 黃丁風
黃雅羚右列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二三四○、二三四一、二三四二號），由本院於中華民國八十八年十一月三十日為第一審判決（八十八年度訴字第二六九號），因檢察官提起上訴，經臺灣高等法院於八十九年七月四日撤銷發回更為審理（八十九年度上訴字第二一四四號），本院於中華民國九十年十二月七日更為第一審判決（八十九年度訴更㈠字第三號），復因檢察官提起上訴，再經臺灣高等法院於九十一年一月三十一日撤銷發回更為審理（九十一年度上訴字第二九九號），本院判決如左：
主 文甲○○、乙○○、丙○○○被訴竊佔及違反山坡地保育利用條例部分，均免訴。
甲○○、乙○○、丙○○○被訴違反水土保持法部分，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○明知坐落基隆市○○區○○○段○○○○號土地為臺灣省政府所有，且經省府公告為法定山坡保育地，竟意圖為自己之不法利益，於八十七年間，擅自僱工拆除舊木造屋後，整地擴大面積興建成鐵皮屋乙棟（門牌仍沿用基隆市○○區○○路七十二之三號），佔用面積為一百八十五平方公尺，供已居住使用，致毀壞水土保持之處理與維護措施。㈡被告乙○○與被告丙○○○為夫妻關係，渠等明知坐落基隆市○○區○○○段一二四之三○○地號、一二四地號土地為臺灣省政府所有，且經省府公告為法定山坡保育地，被告丙○○○竟意圖為自己之不法利益，於八十三年間，擅自僱工拆除原坐落於同段一二四地號之舊木造屋，整地擴大面積興建成鐵皮屋二棟（門牌仍沿用基隆市○○區○○路○○號），佔用面積達三百五十一平方公尺，供已經營湧隆鐵工廠之用，致毀壞水土保持之處理與維護措施。乙○○亦意圖為自己之不法所有，於八十四年間，擅自傭工拆除原坐落於同段一二四之三○○地號之舊木造屋，整地擴大面積興建木棉屋一棟（門牌仍沿用基隆市○○區○○路七十二之二號），佔用面積為三十七平方公尺。迨八十七年十一月間因基隆市政府清查省有土地時發現上情；因認被告甲○○、乙○○、丙○○○均係涉違反山坡地保育利用條例第三十四條第二項、第一項之罪及水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌等語。
二、訊據被告三人甲○○、乙○○、丙○○○三人雖分別坦承於民國六十九年、七十二年間在基隆市○○區○○段二五、二五之三地號（重測○○○區○○○段○○○○號○○○區○○段三四、三四之三、三四之四地號（重測○○○區○○○段一二四之三○○地號）土地上墾殖及興建房屋占用如附圖所示位置及面積（甲○○占用編號Ａ及Ｂ部分；乙○○占用編號Ｃ及Ｄ部分；丙○○○占用編號Ｅ至Ｌ部分）之事實，然否認有拆除木造屋、擴大土地使用面積等情。被告甲○○辯稱：伊於七十二年間，在系爭地號上搭建木造房屋及棚架等工作物，並在其旁種菜及瓜類供己食用，嗣於八十二年間，因颱風颳損木屋之屋頂，乃囑其子自行以鐵皮將原木屋及其旁種菜之土地包覆於內，其使用面積並未擴大等語。被告乙○○辯稱：伊於六十九、七十年間興建基隆市○○路七十二之二號房屋，七十五年間，因房屋牆壁爛掉，所以將木頭牆壁換成石棉板，屋頂沒有變動，面積亦未擴大等語。被告丙○○○辯稱：基隆市○○路○○號房屋，為隆湧機械有限公司廠房，於六十九年間即已興建，除房屋外前方空地亦有使用，嗣因政府修建柏油路，反使原使用面積變小等語。
三、查坐落基隆市○○區○○段二五、二五之三、三四、三四之三、三四之四地號土地，重測前分屬於基隆市○○區○○○段一二四、一二四之三○○地號，地目為林地，於八十八年間因地籍圖重測而變更土地標示，嗣並因分割土地而增加地號，原所有權人登記為臺灣省（管理機關臺灣省政府財政廳），因中央政府接管而於八十八年十一月一日改登記所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局；其中坐落基隆市○○區○○段三四之四地號土地，經被告丙○○○申請承購，而於九十年十二月二十四日移轉登記所有權人為丙○○○；此有上開土地之登記謄本、基隆市中山區新舊地號對照清冊各一份在卷可按。又原基隆市○○區○○○段土地，先依山坡地保育利用條例經行政院六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七○一號函核定、臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告，次依水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，再依山坡地保育利用條例及水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為「臺灣省山坡地範圍」之地段，有基隆市政府九十一年七月五日（九一）基府建農字第○六○七九三號函、臺灣省政府山坡地範圍地段明細表及臺灣省政府公告各一份在卷可稽。按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限；行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第一條、第二條第一項分別定有明文。又按，水土保持法係於八十三年五月二十七日經總統公布，於八十三年五月二十九日起生效。山坡地保育利用條例八十七年一月七日修正前原第三十四條第一項條文為：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」；該修正前條文所謂「墾殖」、「設置工作物」，均具有竊佔性質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，而與刑法竊佔罪同為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院八十四年度台上字第五七六四號判決參照）。嗣修正後山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條及水土保持法第三十二條之新法規定所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質。
然而，上開修正後之山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條及水土保持法第三十二條之新法規定，對於八十三年五月二十八日以前所存續之狀態，不能追溯改而認為該存續之狀態為新法規範所及之「繼續性」行為，而依新法更予處罰，否則即有違人民對於行為時法律狀態之信賴而悖於刑法第一條所揭櫫之罪刑法定原則；此類於山坡地管制法制未臻完備前遭民眾擅自占用之土地，自應由財產管理機關及山坡地管理主管機關依其職權逕行追回或排除危害，要非以行為後法律之刑罰追溯處罰行為人而達行政目的。
四、經查：㈠被告甲○○部分：
⒈事實及證據：
被告甲○○於七十二年間，在坐落基隆市○○段二五之三、二五地號土地（如附圖編號Ａ、Ｂ所示位置）搭建木屋使用並設置工作物墾殖蔬菜、瓜果，嗣於八十二年間因木屋受颱漏水，便在原地搭建鐵皮房屋，將原木屋及菜圃包覆在內，故鐵皮屋面積較原木屋面積擴大等情，業據被告自承不諱，且據證人丁○○證述情節相符，並經本院分別於八十八年八月三日、八月二十五日、九十年八月十四日、九十一年五月二十二日前往上址履勘及囑託基隆市安樂地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖及照片多張附卷可稽。又比對
七十一、七十三、七十五、七十八、八十三、八十六、八十七年航照圖結果，八十六年航照圖內系爭房屋所顯示之白點，較七十三年空照圖內示之白點，明顯變大，有航照圖在卷可按，並經證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員陳逸彥證述明確（本院八十九年度訴更㈠字第三號卷內九十年十一月一日訊問筆錄）。本院復囑託國立臺灣海洋大學鑑定系爭土地目前並無造成水土流失之虞，認為被告甲○○所建文明路七十二之三號房舍，其右側為產業道路，後方有擋土牆興建，是以目前並無造成水土流失之虞；上開房舍在興建過程，是否曾造成水土流失之損害則無法由目前情況加以判斷，有該校八十八年九月一日提出八八海河字第六０四五號鑑定報告書在卷足憑。足認被告甲○○於七十二年起，即在上開土地上建造房屋及設置工作物墾殖蔬菜、瓜果，迨於八十二年間未擴大占用面積而於原地建造鐵皮屋，並維持狀態至今甚明，其犯行堪以認定。
⒉免訴部分：
核被告甲○○上開所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅自占用罪。該條例於八十七年一月七日修正前原第三十四條第一項規定較之裁判時之法律有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項。被告所為雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及森林法第五十一條之罪名，惟因山坡地保育利用條例第三十四條第一項係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應逕論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。又修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與竊佔罪同為即成犯，已如前述，其於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪（最高法院八十七年度台上字第七○九號判決參照），本件被告甲○○係在原有使用面積範圍內，另外搭建鐵皮屋，以覆蓋原木屋及部分菜圃，並未擴大使用範圍，此觀鐵皮屋內尚有木屋存在，且地面仍為泥地甚明，有本院九十年八月二十四日、九十一年五月二十二日勘驗筆錄在卷足憑，是被告搭建鐵皮屋，顯係繼續佔用之狀態繼續，不構成另一新在公有山坡地內擅自占用罪。惟按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定之罪，其最高法定本刑為有期徒刑五年，依刑法第八十條第一項第二款之規定，追訴權時效期間為十年。查被告甲○○於七十二年間即已在上開土地上建屋墾殖，其後雖在原址整修，然未擴大使用土地範圍，故其追訴權時效仍自最初竊佔時起算，並非於整修時重行起算，則自其最初竊佔之七十二年起算，迄至檢察官起訴之八十八年五月一日，已逾十年，追訴權時效已經完成，自應諭知免訴之判決，以符法制。
⒊無罪部分：
按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定，同法第二條第一項所謂行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，必以行為時之法律對於該行為有處罰明文為前提，若行為時並無處罰明文，輒憑裁判時之法律，以繩該項法律實施前之行為，微特其適用法則無憑準據，抑亦與刑法不溯既往之原則，根本相違；最高法院三十三年上字第八二七號著有判例。被告甲○○於七十二年間起，在上開土地上建造房屋及設置工作物墾殖蔬菜、瓜果，迨於八十二年間未擴大占用面積而於原地建造鐵皮屋，並維持狀態至今，其行為時水土保持法尚未制定公布。嗣雖水土保持法於八十三年五月二十七日經總統公布，於八十三年五月二十九日起生效，又被告甲○○所占有之上開土地最早依水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，再依山坡地保育利用條例及水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為「臺灣省山坡地範圍」之地段，依該法第三十二條之規定所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質，惟仍不得溯及據以對被告甲○○先前占用土地之狀態加以論罪處罰，已如前述。此外，復查無被告甲○○於水土保持法公布並公告山坡地範圍後有何變更原狀態而為重新墾殖、占用、開發、經營、使用而有公訴人所指違反水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之犯行，不能證明被告此部分犯罪，自亦與前開部分無裁判上一罪之關係，依法就被告甲○○被訴違反水土保持法部分應為無罪判決之諭知，以昭平允。
㈡被告乙○○部分：
⒈事實及證據：
被告乙○○於六十九年間，在坐落基隆市○○段三四之三地號土地上搭建基隆市○○路七十二之二號房屋及置放貨櫃（如附圖所示編號Ｃ、Ｄ部分），至今只有修房屋牆壁，沒有改建，七十五年間，因房屋牆壁爛掉，所以將木頭牆壁換成石棉瓦，屋頂沒有變動，面積亦未擴大等情，業經被告乙○○坦承不諱，並經證人邱金發於本院八十九年度訴更㈠字第三號調查時證稱：六十九、七十年間，幫忙建造文明路七十號房屋，當時七十二之二號房屋已蓋好，目前現狀與以前並無不同（詳本院八十九年度訴更㈠字第三號卷九十年六月二十一日訊問筆錄）。又鑑定人陳逸彥比對七十三、七十八、八十七年航照圖亦鑑稱：以三張航照圖來看，七十二之二號房屋七十三年即已存在，至八十七年為止，面積並未擴大（詳本院八十九年度訴更㈠字第三號卷九十年十一月一日訊問筆錄）；並經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可稽。上開基隆市○○路七十二之二號房屋，其左側與貨櫃之間有明顯逕流沖蝕所形成之小溝，然此沖蝕小溝係因上方產業道路排水道設計不當所致，房舍之存在並非造成逕流沖蝕之原因，有國立臺灣海洋大學八十八年九月一日提出八八海河字第六０四五號鑑定報告書在卷足憑。事證明確，被告乙○○上開犯行堪以認定。
⒉免訴部分：
核被告乙○○上開所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅自占用罪。該條例於八十七年一月七日修正前原第三十四條第一項規定較之裁判時之法律有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項。被告所為雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及森林法第五十一條之罪名，惟因山坡地保育利用條例第三十四條第一項係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應逕論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。又修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與竊佔罪同為即成犯，已如前述，其於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪（最高法院八十七年度台上字第七○九號判決參照），本件被告乙○○係在原有使用面積範圍內繼續占用，並未擴大使用範圍，有本院九十年八月二十四日、九十一年五月二十二日勘驗筆錄在卷足憑，是被告占用之狀態繼續，不構成另一新在公有山坡地內擅自占用罪。惟按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定之罪，其最高法定本刑為有期徒刑五年，依刑法第八十條第一項第二款之規定，追訴權時效期間為十年。查被告乙○○於六十九年間即已在上開土地上建屋設置工作物，其後雖在原址整修，然未擴大使用土地範圍，故其追訴權時效仍自最初竊佔時起算，並非於整修時重行起算，則自其最初竊佔之六十九年起算，迄至檢察官起訴之八十八年五月一日，已逾十年，追訴權時效已經完成，自應諭知免訴之判決，以符法制。
⒊無罪部分：
被告乙○○於六十九年間起，在上開土地上建造房屋及設置工作物，並維持狀態至今，其行為時水土保持法尚未制定公布。嗣雖水土保持法於八十三年五月二十七日經總統公布，於八十三年五月二十九日起生效，又被告乙○○所占有之上開土地最早依水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，再依山坡地保育利用條例及水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為「臺灣省山坡地範圍」之地段，依該法第三十二條之規定所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質，惟仍不得溯及據以對被告乙○○先前占用土地之狀態加以論罪處罰，已如前述。此外，復查無被告乙○○於水土保持法公布並公告山坡地範圍後有何變更原狀態而為重新墾殖、占用、開發、經營、使用而有公訴人所指違反水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之犯行，不能證明被告此部分犯罪，自亦與前開部分無裁判上一罪之關係，依法就被告乙○○被訴違反水土保持法部分應為無罪判決之諭知，以昭平允。
㈢被告丙○○○部分：
⒈事實及證據：
⑴被告丙○○○於六十九年間，在坐落基隆市○○段三四之三地號土地上搭建
基隆市○○路○○號房屋及設置工作物（如附圖所示編號Ｅ至Ｌ部分），自興建至今僅曾將房屋之鐵皮牆壁更換，餘皆維持使用原狀，業據被告丙○○○坦承不諱，並經證人邱金發證述明確（詳本院八十九年度訴更㈠字第三號卷九十年六月二十一日訊問筆錄）。又基隆市中山區戶政事務所於七十一年八月二十五日將前開房屋門牌編定為文化里文化路一六０巷一０四之十三號，於八十七年二月九日行政區域調整為目前門牌，而被告丙○○○係於七十一年十二月四日即將戶籍遷至前址，並於七十五年間與鄰近之林許香門等八人聲請基隆市地政事務所就占用範圍複丈，並檢附複丈成果聲請基隆市政府轉呈省政府財政廳准予分割承購，有門牌證明書、戶籍謄本、基隆市政府七十六年六月十二日七六基府財產字三０二九二號函、同單位七十六年十月廿七日七六基府財產字六二三０一號函、基隆市中山區戶政事務所八十八年四月十四日基山戶字第一三三三號函及照片二幀（本院八十八年度訴字第二六九號卷第十八頁）在卷可考，可證上開基隆市○○路○○號房屋於七十一年間已經存在。
⑵又查證人邱金發於本院八十九年度訴更㈠字第三號調查時證稱：六十九、七
十年間蓋房子時，房子前面為小路，現因修建馬路，使小路變寬，造成被告丙○○○使用面積縮小等語（詳本院八十九年度訴更㈠字第三號卷九十年六月二十一日訊問筆錄）。鑑定人陳逸彥比對七十三、七十八、八十七年航照圖結果亦鑑稱：房屋結構大小未變，路有變寬（詳本院八十九年度訴更㈠字第三號卷九十年十一月一日訊問筆錄）。是被告所稱：房屋未擴大面積，其餘空地使用面積，反因道路拓寬而變小等情，應屬實在。然被告所建房舍，其建造日期已超過二年，因房舍前方為產業道路，後方為雜木林，是以目前並無造成水土流失之虞，有國立臺灣海洋大學八十八年九月一日提出八八海河字第六０四五號鑑定報告書在卷足憑。事證明確，被告丙○○○上開犯行堪以認定。
⒉免訴部分：
核被告丙○○○上開所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅自占用罪。該條例於八十七年一月七日修正前原第三十四條第一項規定較之裁判時之法律有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項。被告所為雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及森林法第五十一條之罪名，惟因山坡地保育利用條例第三十四條第一項係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應逕論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。又修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與竊佔罪同為即成犯，已如前述，其於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪（最高法院八十七年度台上字第七○九號判決參照），本件被告丙○○○係在原有使用面積範圍內繼續占用，並未擴大使用範圍，有本院九十年八月二十四日、九十一年五月二十二日勘驗筆錄在卷足憑，是被告丙○○○占用之狀態繼續，不構成另一新在公有山坡地內擅自占用罪。惟按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定之罪，其最高法定本刑為有期徒刑五年，依刑法第八十條第一項第二款之規定，追訴權時效期間為十年。查被告丙○○○於六十九年間即已在上開土地上建屋及設置工作物，其後雖在原址修繕房屋，然未擴大使用土地範圍，故其追訴權時效仍自最初竊佔時起算，並非於整修時重行起算，則自其最初竊佔之六十九年起算，迄至檢察官起訴之八十八年五月一日，已逾十年，追訴權時效已經完成，自應諭知免訴之判決，以符法制。
⒊無罪部分：
被告丙○○○於六十九年間起，在上開土地上建造房屋及設置工作物，並維持狀態至今，其行為時水土保持法尚未制定公布。嗣雖水土保持法於八十三年五月二十七日經總統公布，於八十三年五月二十九日起生效，又被告丙○○○所占有之上開土地最早依水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，再依山坡地保育利用條例及水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為「臺灣省山坡地範圍」之地段，依該法第三十二條之規定所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質，惟仍不得溯及據以對被告丙○○○先前占用土地之狀態加以論罪處罰，已如前述。此外，復查無被告丙○○○於水土保持法公布並公告山坡地範圍後有何變更原狀態而為重新墾殖、占用、開發、經營、使用而有公訴人所指違反水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之犯行，不能證明被告此部分犯罪，自亦與前開部分無裁判上一罪之關係，依法就被告丙○○○被訴違反水土保持法部分應為無罪判決之諭知，以昭平允。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第二條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
法 官 蔡 岱 霖右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 許 世 賢中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日