臺灣基隆地方法院刑事判決 九十二年度訴字第四一八號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丁○○右列被告等因侵占案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一三九○號、九十二度偵緝字第一五四號），本院判決如左：
主 文戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月。
丁○○無罪。
事 實
一、戊○○係設在門牌號碼基隆市○○區○○街○○○號之喬立房屋仲介有限公司（下稱喬立公司）負責人，為從事仲介房屋買賣業之人。緣乙○○（原名陳乙○○）於八十六年間，將其所有坐落基隆市○○區○○段五堵北小段六四五地號上，門牌號碼為基隆市○○區○○街○○號四樓，已向臺北國際商業銀行股份有限公司（下稱臺北國際商業銀行）貸款新臺幣（下同）三百萬元，並設有最高限額抵押權三百六十萬元之房屋暨該房屋坐落前揭土地之應有部分（下稱系爭房地），委任喬立公司戊○○代為出售及清償貸款事宜，乙○○除交付戊○○身分證及印鑑章外，並與戊○○約定：出售價格不得低於三百萬元，並以賣得價金之百分之三作為戊○○之酬勞。嗣丙○○經由戊○○之介紹，欲購買系爭房地，戊○○乃於八十六年九月一日，代理乙○○與丙○○簽訂系爭房地不動產買賣契約書，約定買賣總價為三百六十萬元，共分三次付款，第一次於簽約時給付五十五萬元，第二次於稅單核發後給付五萬元，第三次則給付三百萬元。劉雅惠與戊○○簽訂前揭契約後，即依約交付戊○○五十五萬元價金，並陸續於八十六年十月一日、同年十一月三日、十一月五日各交付戊○○一百萬元。詎戊○○明知其係乙○○之代理人，基於業務上之關係所持有之前揭三百五十五元款項係屬乙○○所有，應負責代乙○○清償系爭房地之貸款，並將剩餘款項扣除其應得之前揭報酬後交付乙○○，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於分次收受前揭款項後，僅分別於八十六年九月二日、同年十月七日、同年十一月十四日，各代乙○○向臺北銀行清償十五萬三千四百六十二元、二萬五千九百零八元及五萬零一百三十一元，計二十二萬九千五百零一元之部分貸款，而先後多次將前揭收受並扣除各次代償金額後之其餘款項全數侵占入己（扣除其應得之百分三酬勞及清償之款項，其侵占之款項為三百二十一萬三千九百九十九元），陸續持以投資房屋買賣而花用殆盡。嗣因系爭房地於九十二年一月二十三日遭臺北銀行聲請查封，乙○○及丙○○始知悉上情。
二、案經被害人乙○○告訴及丙○○告發由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告戊○○部分：
一、右揭事實，業據被告戊○○坦承不諱，核與告訴人即證人乙○○於偵查中指述及本院證述：其係將身分證及印鑑章交付戊○○，全權委託戊○○處理系爭房地買賣及清償貨款之事宜，並約定售得款項不得低於系爭房地設定之三百萬元抵押債務，惟戊○○於出售系爭房地後並未將賣得款項交付，亦未塗銷該房地上之抵押權等語；告發人即證人丙○○（本案被告戊○○業務侵占之直接被害人係乙○○，非丙○○，故丙○○僅係告發人，而非告訴人）於偵查中指訴及本院證述：
其係經由喬立公司之仲介，於八十六年九月一日，以三百六十萬元之價格買受系爭房地，並已將價金悉數交付被告戊○○，然系爭房地於九十二年一月二十三日遭臺北國際商業銀行查封時，其始知系爭房地抵押權尚未塗銷等情節相符，並經證人即陪同丙○○與被告戊○○簽約之前夫甲○○證述屬實，且有不動產買賣契約書暨後附之交款備忘錄（見偵查卷第五至十頁）、系爭房地土地與建物不動產登記謄本（見偵查卷第十八至二十一頁）及臺北國際商業銀行基隆分行九十二年十月十六日北商銀基隆（○九二）字第○○二一四號函暨函附該銀行單筆放款繳息狀況查詢單各一份在卷可資佐證。至告訴人即證人乙○○雖於本院證稱：其與被告戊○○並未約定報酬，然被告戊○○係仲介業者，與乙○○間並無親戚或朋友關係，其受託處理事務，衡情自會約定收取報酬，且以賣價百分之三作為報酬，亦未悖仲介業收取報酬之標準，故乙○○證稱並未與被告戊○○約定報酬云云，自不足採，應以被告戊○○之自白為可採。復按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院六十七年臺上字第二六六二號判例意旨參照），是依前揭臺北國際商業銀行單筆放款繳息狀況查詢單所示，被告戊○○嗣後雖有陸續代告訴人乙○○清償系爭房地之抵押貸款，仍無礙其侵占罪之成立。又被告戊○○原應於八十六年十一月五日收受尾款後即代乙○○清償系爭房地全部抵押貸款，詎其於八十六年十一月十四日前僅代乙○○清償二十二萬九千五百零一元，則扣除其應得之報酬後，其侵占之款項總計為三百二十一萬三千九百九十九元｛（0000000減0000000乘０．０３）減２２９５０１等於0000000｝。至告發人另交付與同案被告即代書丁○○之五萬元，係為繳納賣方之稅捐，業據證人即同案被告丁○○證述在卷，且有告發人劉雅惠提出之土地增值稅繳款書附卷可稽，此五萬元自非被告戊○○侵占之款項。雖同案被告丁○○另證述繳納稅捐後尚有幾千元款項，亦交付被告丁○○，惟同案被告丁○○已證稱相關單據業因淹水而滅失，復無積極證據認定此部分款項金額之有無，此部分款項自不在前揭侵占款項之認定範圍內。綜上所述，本案事證明確，被告戊○○犯行堪以認定。
二、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院三十年上字二六三三號判例、四十二年臺上字第四○二號判例意旨參照）。故被告戊○○違背告訴人乙○○委任之任務，未代乙○○清償銀行貸款，竟意圖為自己不法所有，先後多次將其持有代乙○○收受之前揭款項侵占入己，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後多次業務侵占犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告戊○○係一人單獨為前揭業務侵占犯行，並未與同案被告丁○○共同為之（詳如後述），公訴人將丁○○列為共犯，並請依共同正犯論處，尚有未洽，附此敘明。爰審酌被告戊○○係從事仲介房屋買賣業之人，明知其代告訴人乙○○收取之出售房地所得款項，應償還乙○○積欠之貸款，並辦理塗銷抵押權後，交予買受人丙○○，竟利用告訴人乙○○之充分授權及疏未注意房屋出售情形之機會，將繳納稅賦及扣除應得報酬外所賣得款項約三百多萬元全數侵占入己，嚴重損及告訴人之財產法益，惡性非輕，且迄今未與告訴人達成和解，仍有二百一十三萬九千元之貸款未清償（參本院卷附臺北國際商業銀行單筆放款繳息狀況查詢單），及其犯後一再飾詞卸責，迄言詞辯論終結前始坦承犯行等一切情狀，認公訴人當庭求處被告戊○○一年六月之有期徒刑，尚屬適當，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
貳、被告丁○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○係設於門牌號碼基隆市○○街○○○號喬群代書事務所之代書，為從事代書業務之人。緣告訴人乙○○於八十六年間，將其所有已向臺北國際銀行貸款三百萬元並設有抵押權之系爭房地，委任喬立公司負責人即同案被告戊○○代為出售及清償貸款事宜。嗣告訴人丙○○於八十六年九月一日，經由被告戊○○居間仲介，以三百六十萬元購得上述不動產，並將價金依約交付被告丁○○及戊○○，且委任被告丁○○辦理所有權移轉過戶等事宜。詎被告丁○○及同案被告戊○○竟共同基於自己或他人之不法所有，由同案被告戊○○將上開三百六十萬元價金中之三百萬元侵占入已，而被告丁○○則知情，故意配合戊○○，不將實情告知買受人丙○○。因認被告丁○○與戊○○共同涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、五十六年度台上字第八○七號判例意旨參照）。次按刑法上之共同正犯，除同謀共同正犯，係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者外，以有犯罪意思之聯絡及行為之分擔為要件（參見司法院大法官釋字第一○九號、最高法院十八年上字第六七三號判例意旨）。另按侵占罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物為要件。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有共同業務侵占罪嫌，係以告發人丙○○之指述、證人甲○○之證述及被告丁○○供承其明知前揭房地之抵押權未塗銷，卻未將此情告知丙○○為主要論據。訊據被告丁○○對於其係喬群代書事務所之代書，並經由買方（即告發人丙○○）、賣方（即告訴人乙○○之代理人被告戊○○）之委託，辦理前揭房地所有權移轉登記事宜，且於辦理所有權移轉登記時，未塗銷該房地上之抵押權，亦未將抵押權未塗銷之事告知丙○○等情，固不爭執，惟堅決否認有何共同業務侵占之犯行，辯稱：其係單純辦理所有權移轉登記之代書，所有交易過程都是被告戊○○接洽，買賣款項亦由戊○○收受，至於其所收受之五萬元，係為繳納賣方稅款，其並未與戊○○共同侵占等語。
四、經查：被告丁○○僅收受告發人丙○○交付之五萬元款項，其餘款項皆係由同案被告戊○○收受，有同案被告戊○○與告發人丙○○簽訂之不動產買賣契約書後附之交款備忘錄在卷可稽，而依卷附前揭不動產買賣契約第四條第一項及第二項約定，前揭房地於買賣時需負擔之土地增值稅、至交屋日止所應繳之各種稅費：如地價稅、房屋稅、工程受益費、地租、水電等，均由賣方即告訴人乙○○負擔，且該五萬元款係買賣雙方約定於稅單下來時，買方應付之款項（參見該不動產買賣契約第二條第二項約定），而系爭房地之土地增值稅三萬八千九百元，確於八十六年九月二十五日繳納，有告發人丙○○提出之土地增值稅繳款書在卷可稽，足見被告丁○○辯稱其收受之五萬元款項，係繳納賣方稅款，並未私吞入己等語，自堪採信。又前揭房地係於八十六年九月二十三日完成所有權移轉登記，有土地暨建物登記謄本各一份在卷可稽（見偵查卷第十八頁、第二○頁），斯時告發人丙○○僅繳納六十萬元款項，並未付清所有買賣款項，被告丁○○自無從塗銷該房地之抵押權，故實無從以被告丁○○於辦理所有權移轉登記時，未併將抵押權塗銷，即認其與同案被告戊○○有業務侵占之行為分擔。又依卷附告發人丙○○與乙○○簽訂之不動產買賣契約書第三條規定：「乙方（即賣主乙○○）應於前條第一款付款時（即給付五十五萬元時）交付所有權狀，第一款付款時交付印鑑證明書、戶籍資料等產權移轉應備全部證件，及蓋妥辦理移轉登記等有關書表予指定之登記代理人。日後如需乙方本人出面協辦或補蓋印鑑、補換證件等時，乙方應無條件即時交件，不得藉詞拖延拒絕或要求任何求償行為。甲方（即買主丙○○）應於五日內交付配合代書作業及過戶所需一切證件，送至代書處憑辦：：：」、第四條第三項：「就於甲方取得產權登記所需付之代書費：：：，均歸甲方自理」及第五條：「：：：移轉登記手續甲方至遲應於取得乙方交付證件之日起七日內提出辦理。逾期如遇提高稅捐或其他損害，除約定期間內各應負擔之部分外，悉歸甲方負擔：：：」、第七條：「本買賣不動產權，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」等語觀之，被告丁○○僅負有於賣方即告訴人乙○○交付證件之日起七日內申請移轉登記所有權之義務，至於系爭房地上若設有抵押權，則應由賣方乙○○負責於尾款付清以前速予理清，並不在被告丁○○依買賣雙方前揭契約受託之範圍內，是被告丁○○告知買受人丙○○將款項交給賣方之代理人即同案被告戊○○，被告戊○○會負責將貸款塗銷，核與前揭不動產契約買、賣雙方應負之義務相符（即買方負有交付價金與賣方之義務、賣方負有移轉系爭房地所有權暨塗銷其上抵押權之義務），自難以被告丁○○對丙○○為前揭陳述，即謂其與同案被告戊○○有共同業務侵占之犯意聯絡及行為分擔。況被告丁○○對於同案被告戊○○於收受買方丙○○所交付之款項後，未代告訴人乙○○清償系爭房地之抵押貸款，且將該款項全數侵占入己等事，均不知情，亦未花用戊○○侵占之款項等情，已據證人即同案被告戊○○證述在卷（見本院九十二年十月二十二日審判筆錄），益見被告丁○○與同案被告戊○○並無業務侵占之共同犯意聯絡或行為分擔，且主觀上亦未存有為自己或第三人不法所有之意圖。至於被告丁○○於買受人丙○○交付尾款時，雖未告知丙○○系爭房地抵押權未塗銷一事，然塗銷抵押權既不在被告丁○○前揭契約之受託範圍內，被告丁○○本不負告知之作為義務，且告發人丙○○未將尾款付清前，同案被告戊○○根本無法清償系爭房地之抵押債務，更遑論塗銷系爭房地上之抵押權，而告發人丙○○既自承其於簽約時即已知悉系爭房地上有三百萬元抵押權一事（見偵查卷第二頁刑事告訴狀），則其於交付尾款時，對於系爭房地上之抵押權因尾款未付清而無從塗銷等情應可推知，故被告丁○○未積極將上情告知買受人，亦未悖常情，是公訴人以被告丁○○於告發人丙○○交付尾款時，未將系爭房地上抵押權尚未塗銷一事告知等情，遽認其與同案被告戊○○就業務侵占部分有共同之犯意聯絡，自屬無據。此外，復查無其他積極證據，足認被告丁○○確有公訴人所指之前揭犯行，自屬不能證明被告丁○○犯罪，依法應諭知被告丁○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林秋田到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
臺灣基隆地方法院刑事第四庭
審判長法 官 鄭 景 文
法 官 王 翠 芬法 官 王 美 婷右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書 記 官 劉 珍 珍中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。