臺灣基隆地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第五七號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○ 男 五右上訴人即被告因竊佔等案件，不服本院九十三年度基簡字第二一一號，中華民國九十三年五月十八日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號九十二年度偵字第二三四二號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑參年。
如附圖Ａ、Ｂ部分所示檳榔攤工作物（面積共計拾捌點柒壹平方公尺）沒收。
事 實
一、甲○○明知座落基隆市○○區○○路○○○號前之基隆市○○區○○段第一八三地號○○區○○段第一九二地號土地，係屬中華民國所有由財政部國有財產局所管理，上開土地且經行政院核定及台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，竟意圖為自己不法之利益，未經主管機關財政部國有財產局之同意，擅自於民國九十二年六月二十四日，在附圖所載Ａ、Ｂ部分之土地上占用並設置檳榔攤，面積達十八‧七一平方公尺，幸未致生水土流失。嗣經田坤義於九十二年七月四日具狀向臺灣基隆地方法院檢察署告發後，始查知上情。
二、案經田坤義告發臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於九十二年六月二十三日自行拆除阿玉檳榔攤翌日，復行在前開土地上設置該檳榔攤營業等情不諱，然矢口否認有何竊佔及違反水土保持法之犯行，辯稱：伊自民國七十七年間起即占用上開地號土地設置檳榔攤，且其前被訴竊佔該筆土地，因追訴權時效已完成，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十一年八月三十日以九十一年度偵字第八四七號案件為不起訴處分確定，故其行為並不構成竊佔罪，況上訴人已向國有財產局申請辦理承租上開土地，並按期繳納補償金，其主觀上並無不法所有之意圖，再者係爭地號土地屬建地，應無違反水土保持法云云。經查：
（一）上訴人坦承未經財政部國有財產局之同意，於九十二年六月二十三日自行拆除後翌日（九十二年六月二十四日）在上開地號土地上擅自佔用，並設置檳榔攤經營使用之事實，核與告發人田坤義於檢察官偵查中指訴之情節相符（見偵查卷第一０三頁偵訊筆錄），並有告發人提出檳榔攤之現場照片四張附卷可稽。
（二）又上訴人設置檳榔攤所在之基隆市○○區○○段第一八三地號○○區○○段第一九二地號土地，係屬中華民國所有由財政部國有財產局所管理，且上開地號土地均經行政院核定及台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地之事實，此有土地登記謄本二份附卷可稽外（九十一年度偵字第八四七號偵查卷），並有基隆市政府九十三年九月二日基府建農貳字第０九三００九一七六五號函檢附臺灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六號公告及行政院八十六年七月三十一日台八十六農三０八二四號函核定臺灣省山坡地範圍地段明細表【訂正後】各一件在卷可憑。
（三）又上訴人未經依法申請核准即在附圖所載Ａ、Ｂ之上開土地範圍內占用，並設置檳榔攤工作物，面積達十八‧七一平方公尺等情，亦經台灣基隆地方法院檢察署檢察官至現場勘驗屬實，並囑託基隆市安樂地政事務所至現場測量明確，有勘驗筆錄二份、土地複丈成果圖一份及現場照片三張在卷可佐，足認被告確有在上開國有山坡地內，未經同意擅自占用之事實。
（四）上訴人雖另辯稱被訴竊佔犯行，前經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定云云。經查：
１、按水土保持法係於民國八十三年始經立法，水土保持法係「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」而制定，其立法目的與刑法竊佔罪單純保護他人財產之目的，並不相同。次按水土保持法係於八十三年五月二十七日經總統公布，於同月二十九日起生效，山坡地保育利用條例八十七年一月七日修正前原第三十四條第一項條文為：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」；該修正前條文所謂「墾殖」、「設置工作物」，均具有竊佔性質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，而與刑法竊佔罪同為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院八十四年度台上字第五七六四號判決參照）。嗣修正後山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條及水土保持法第三十二條之新法規定所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質，其行為一日不終止，即繼續一日侵害水土保持，其追訴權時效均應自侵害水土保持之行為終了時起算，始符法律本旨。
２、上訴人前於民國七十七年間因竊佔前開土地犯行，雖經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第八四七號案件為不起訴處分確定，有該不起訴處分書一份附卷可證，然被告於該不起訴處分確定後之九十二年六月二十三日經其自行拆除該檳榔攤後，亦確有再次重建設置該檳榔攤而非法佔用該地之事實，已如上述，且該次拆除顯係被告經通知後始自行為之，基隆市政府工務局並以此結案，此觀卷附之該局九十二年七月二十一日基府工程拆字第一二四號結案通知單影本、照片三張附卷自明，從而被告該次拆除，既係經主管機關查報通知後所致，自與建物坍塌後予以重建等相類情況有間，是其此後再行非法佔用前開土地之舉，對於水土保持法所欲保護之「保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」等法益，已構成新危害。自係另一新竊佔行為，本件起訴即係針對此一新危害行為而起訴，則其追訴權時效應以該構成新危害之占用行為時間，作為起算點，難認係屬上開經不起訴處分所示竊佔狀態之繼續，而為該不起訴處分之效力所及。
（五）再者，上訴人所設置該檳榔攤工作物，其結構完整，下方未裝設輪子，不易移動其所在，與常見之擺放於騎樓、人行道或路旁，下方裝有輪子，無須任何工具即可隨時移動之檳榔攤不同，又上訴人自九十二年六月二十四日起占用係爭土地使用迄今，其長期在該處擺攤經營，可達一定經濟目的，是其新佔有支配關係已具備相當之「繼續性」及「排他性」，屬於竊佔行為無訛。
（六）上訴人於七十七年間即占有上開土地，並於地上鋪設木板地面使用，迄九十一年六月二十六日、九十二年八月二十九日經檢察官二次至現場勘驗，並無土石崩落、水土流失等現象，此有勘驗筆錄二份及現場照片十三張在卷可憑，又上訴人於九十二年六月二十四日僅係在附圖所載Ａ、Ｂ部分之土地上設置檳榔攤擅自占用，並未從事其他開發整地之行為，足認以上訴人上開所為，並未生水土流失之結果甚明。
（七）末查上訴人雖表示案發後已向國有財產局申請承租土地，並提出財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處函及占用地使用補償金計算表及收據為證，然查依據上開函文說明欄二內容所載「莊陳碧玉女士以文化路二一一之四號底層申請承租前述土地……此部分經核與出租規定不符，爰不予出租，上述土地因與本分處無租賃關係，係屬無權占用，除應停止占用外，致國有土地權益受損，依民法第一百七十九條不當得利法則，應復返還所受利益之規定」，顯見上訴人對於係爭地號土地並無正當使用權限，又上訴人提出之該計算表、收據僅足證明上訴人於犯罪後，於九十三年五月七日、五月三十一日自行向國有財產局繳納占用地使用補償金，屬於犯罪後之態度問題，而上訴人既未經同意擅自占用公有土地設置上開工作物，致生水土流失未遂，縱事後欲向國有財產局申請承租土地，亦難解免刑責。
（八）綜上各情，上訴人即被告所辯委無足採，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查上訴人即被告於經公告為山坡地之公有山坡地，未經同意擅自為如事實欄所載之占用行為，惟其占用行為尚未致生水土流失實害之行為，核其所為係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項在公有山坡地未經同意擅自占用致生水土流失未遂罪。其上開犯行雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，惟因水土保持法第三十二條第四項、第一項係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係應逕論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪。又上訴人犯罪行為之實施，而未致水土流失結果，為未遂犯，應依既遂犯之刑減輕之。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審認為上訴人所為係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，其適用法律尚有未洽，上訴人上訴雖無理由，然原審既有如上可議之處，本院爰依法變更起訴法條，並予以撤銷改判。爰審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、手段、占用之面積、所生之損害程度及犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又上訴人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其犯罪後已深知悔悟，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以勵自新。如附圖所載Ａ、Ｂ部分之檳榔攤工作物（占用面積十八‧七一平方公尺），為上訴人所有，屬違反水土保持法所用之工作物，應依水土保持法第三十二條第五項予以宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○明知座落基隆市○○區○○段第一八三地號○○區○○段第一九二地號，面積計有二十點八八平方公尺之土地，係屬財政部國有財產局所管理之土地，竟於民國七十七年間擅自在其上建造木造房屋之違章建築，供其經營「阿玉」檳榔攤之用，屢經他人檢舉，並由基隆市政府工務局拆除組人員於八十四年及九十年間首次及第二次查報拆除後，竟基於概括犯意，於該二次拆除後之不詳時間，於上開地點再次重建該檳榔攤，而認被告涉犯建築法第九十五條之罪嫌等語。公訴人認被告涉犯建築法第九十五條之罪嫌，無非係以基隆市政府工務局拆除組組長張來賢之證詞，與基隆市政府工務局違違章建築拆除通知單、結案通知單及拆除現場照片影本四張等證物為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年度台上字第一二八號裁判要旨足參。再按建築法第九十五條規定「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，係採行政罰前置原則，即所謂「先行政後司法」，必須同一行為人先建造違章建築經強制拆除並受行政罰後，仍不遵從，再行違反規定重建者，始有加以刑事處罰之可言，倘該建築物未經強制拆除，或前後二次行為人不同，基於前揭行政罰前置原則及刑罰謙抑原則，自不能認有建築法第九十五條刑罰之適用（司法院第三十九期司法業務研究會刑事法律專題研究研討結論）。
五、訊據上訴人即被告於本院審理時均堅決否認涉有右揭犯行，辯稱：上開阿玉檳榔攤係隨時可以移動，並非並定著之建築物，並無違反建築法等語。經查：
（一）依據公訴人所提出違章建築拆除通知單、結案通知單，其上固記載文化路二一一號前阿玉檳榔攤二次經基隆市工務局以八四違建字第四二四號、九○年違建字第三三三號違章建築拆除通知單通知案外人陳碧玉應執行拆除，惟遍觀全卷查無被告所經營之阿玉檳榔攤曾於八十四年、九十年間經工務局強制拆除之結案通知單或拆除現場照片等相關事證，公訴人亦未指明上開檳榔攤究竟係於何時經工務局拆除組強制拆除？被告又於何時重建？並提出相關證據以證其說，其僅憑證人張來賢之證詞，即認定被告有被訴之違反建築法之犯行，尚嫌速斷。且依上開二紙拆除通知單上違建人之姓名係陳碧玉、不詳姓名之人，並非本案被告甲○○，縱認被告甲○○確有於原址重建檳榔攤之行為，依據前開說明，其上開行為究竟有無適用該法條處罰之餘地，即有疑問。
（二）又本院依職權向基隆市政府工務局函查「阿玉檳榔攤」經工務局歷次強制拆除之時間、方式，經基隆市政府函覆稱：八四基府違建字第四二四號核拆通知單即（八四拆四一七號）、九十基府違建字第三三三號核拆通知單即（九十拆九六九號案）均係同一地址（文化路二一一號前）之阿玉檳榔攤，上開二案均係違建人配合自行拆除。經本府九十二年六月十九日現場張貼告知違建人，預定於九十二年六月二十三日執行拆除，惟違建人已先行配合自行拆除，故本局工程隊於當日（九十二年六月二十三日）派員現場勘查屬實依規定辦理結案等情，有基隆市政府九十三年八月二日基府工程貳字第０九三００七八五八八號函暨檢附基隆市政府工務局違章建築結案通知單、基隆市政府工務局違章建築拆除通知單二紙及基隆市政府工務局九十三年九月二十二日基府工程壹字第０九三００九三一五九號函附卷可證，參以卷附之九十二年六月二十三日現場拆除照片三張，其上確實記載「92.6.23. 90-969. 84-417.陳碧玉自拆、拆除後」等字樣，足證設置於基隆市○○路○○○號前之「阿玉檳榔攤」並未經強制拆除。公訴人植基於認定錯誤之基隆市政府工務局八十四年、九十年二次通知行為，未經瞭解現場拆後狀況，遽指「拆除組人員於八十四年及九十年間首次及第二次查報拆除後，被告於該二次拆除後之不詳時間，於上開地點再次重建該檳榔攤」云云，容有誤會。
（三）次按建築法第四條明文規定：本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物；而雜項工作物依建築法第七條係指「為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污水處理及挖填土石等工程」；又同法第九十五條之罪名，係以行為人對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，為其成立要件；亦即行為人須有違反建築法規定重建建築物之行為，始足當之。果行為人並無重建建築法第四條所規定建築物之行為，則不能以該罪名相繩。查被告辯稱阿玉檳榔攤係可以移動之檳榔攤，並未固著於土地上，九十二年六月工務局執行拆除前，伊即主動將檳榔攤移至他處等事實，業據上訴人提出檳榔攤移動前後照片二張為證，上開檳榔攤雖設置有頂蓋、牆壁，並供被告營業使用，但其非密切附著於土地之物，隨時可以移動，有類似售票亭、公用電話亭等物，實務上認不得解為定著物，依民法第六十七條規定，上開檳榔攤認為係動產（參考洪遜欣著中華民國總則、司法院74廳刑一字第四九七號函研究意見），依前開函示，足見被告所設置之阿玉榔攤應非屬建築法第四條所稱之「建築物」或同法第七條之「雜項工作物」。
六、綜上，被告在上址設置檳榔攤之行為固堪確認，惟該檳榔攤非屬建築法所規定之「建築物」，且該檳榔攤既未經強制拆除，如前所述，上訴人即被告之行為尚難認符合建築法第九十五條規定之「依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建」此一法定犯罪構成要件，此外，復查無其他積極證據足證上訴人即被告確有公訴人所指違反建築法之犯行，自不能證明被告此部分之犯罪。本件原審未注意，遽而對被告為科刑之判決，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，惟公訴人認此部分之犯行與前開論罪科刑之犯行間有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百條、水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
臺灣基隆地方法院刑事第一庭
審判長法 官 邱志平
法 官 蔡岱霖法 官 汪梅芬右正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官 賴敏慧中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日附錄論罪法條水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。