臺灣基隆地方法院刑事判決 九十三年度訴字第三七０號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○ 男 五右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十三年度偵字第一０一一號），本院認不宜以簡易判決處刑而改用通常程序審理，本院判決如左：
主 文黃金生在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用並修建道路及開挖整地，致生水土流失，累犯，處有期徒刑柒月。
如附圖編號Ａ１至Ａ７、Ｈ３所示水泥道路、附圖編號Ｂ、Ｃ１、Ｇ３所示水泥平台，均沒收。
事 實
一、戊○○前因毀損案件，經本院基隆簡易庭於民國九十二年一月八日判處有期徒刑三月確定，甫於九十二年五月七日易科罰金執行完畢。緣戊○○本為設在基隆市○○街○○○號一樓之「開山宮」之乩童並自封為宮主，因「開山宮」之管理委員無法擔負房屋租金，遂由該宮之管理委員集資新台幣（下同）卅萬元，於九十年初向乙○○購入便宜之位在國有山坡地上即坐落於基隆市○○區○○段第六六三之五、六六三之十地號國有土地之門牌號碼為基隆市○○區○○路十五之二號之違建房舍（乙○○涉嫌竊佔國土罪嫌，因已罹追訴權時效，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第四八一六號處分不起訴在案），作為「開山宮」遷居之處，並由「開山宮」主任委員壬○○代表乙○○於九十年三月一日向台灣省自來水股份有限公司（下稱台灣省自來水公司）第一區管理處承租如附表二（一）所示土地，租期自九十年三月一日起至九十三年二月廿八日止，又推由「開山宮」之信徒丁○○於九十一年十月廿四日向財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處承租如附表二（二）所示土地，租期回溯自九十年十一月廿三日起至一百年十二月卅一日止，其餘如附表一所示之土地則均未合法承租亦未承購。戊○○將「開山宮」遷至基隆市○○區○○路十五之二號之違建房舍後，明知如附表一、二所示地號土地均係如附表一、二所示所有人之土地，該等土地均業經行政院於六十八年十一月廿一日以台六八經字第一一七０一號函核定、再經台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地保育利用條例所謂之山坡地，亦經行政院於八十六年七月卅一日以台八六農三０八二四號函核定、再經台灣省政府於同年十月八日以府農水字第一六八八六七號公告為水土保持法所謂之山坡地，「開山宮」僅有推派壬○○、丁○○承租如附表二所示土地，竟基於意圖為自己不法之利益（如附表二所示土地部分除外），未向主管機關即基隆市政府建設局農林課申請水土保持計畫並核可，即自九十一年下半年起至九十三年三月間止，擅自陸續在附表一、二之土地上大肆開挖整地，將原有之木造簡易違建房舍拆除，擴大「開山宮」之規模，雇請不知情之工人興築自山下至山上之水泥道路（如附圖編號Ａ１至Ａ９、Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３）、鋪設水泥平台（如附圖編號Ｂ、Ｃ１、Ｃ２、Ｇ１、Ｇ２、Ｇ３）、以鐵皮搭蓋「開山宮」（如附圖編號Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３）、搭建儲藏室（如附圖編號Ｆ１、Ｆ２）、搭蓋流動廁所（如附圖編號Ｉ），因該等違規之大規模開發、使用，如附表一、二所示土地遇雨即有水土流失沖刷至山下之水源路之情形。戊○○於濫墾濫建期間，曾經基隆市政府工務局認定以鐵皮搭蓋之「開山宮」為違建，而以九十二年七月卅日基府違建字第一七六號函通知被告「開山宮」之違建應拆除之；又基隆市政府建設局農林課職員辛○○亦曾分別於九十二年八月八日上午九時卅分許、同年十二月一日上午九時卅分許，至濫墾濫建現場會勘，並曾於九十二年九月十六日函請戊○○恢復土地原狀，然戊○○均置諸不理，並繼續其目無法紀之濫墾濫建行為，基隆市政府束手無策，乃將書面證據資料函請警方偵辦。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告戊○○固自承有動工搭蓋開山宮鐵皮屋部分（如附圖編號Ｄ１至Ｄ３）、上山道路鋪設水泥部分（如附圖編號Ａ１到Ａ９）、開山宮前鋪水泥平台部分（如附圖編號Ｂ、Ｃ１、Ｃ２）、開山宮後鋪設水泥道路部分（如附圖編號Ｈ１至Ｈ３），然辯稱：水塔後儲藏室（如附圖編號Ｆ１、Ｆ２）、開山宮後泥土平台（如附圖編號Ｇ１至Ｇ３）、流動廁所（如附圖編號Ｉ）均非其所開墾及建築，流動廁所（如附圖編號Ｉ）係「開山宮」之前手乙○○所興建，伊僅係在颱風吹倒該流動廁後，將該流動廁所扶正並從山坡下面之位置更換至現在之位置而已，至於水塔後儲藏室（如附圖編號Ｆ１、Ｆ２）亦係乙○○原先所搭蓋的雞寮，雞寮之柱子因納莉颱風來襲而倒下，伊用柱子頂起來而已，屋頂部分沒有改建云云。惟查：（一）如附表一、二所示之土地之所有人係分別如附表一、二之所示，而分別為公有或私人所有，且該等地號土地業經行政院於六十八年十一月廿一日以台六八經字第一一七０一號函核定、再經台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地保育利用條例所謂之山坡地，亦經行政院於八十六年七月卅一日以台八六農三０八二四號函核定、再經台灣省政府於同年十月八日以府農水字第一六八八六七號公告為水土保持法所謂之山坡地，此有行政院、台灣省政府前開各函、前開各土地之登記謄本在卷可稽。證人即附表一
（三）所示土地之所有人甲○○亦於本院九十三年九月十六日審理時證稱伊沒有同意被告使用伊之土地開設水泥道路，伊僅同意被告路過該土地原有之小條泥土路而已。（二）證人乙○○於本院九十三年九月十六日審理時結證稱伊在二年多前將基隆市○○區○○路十五之二號之違建房舍賣給被告，伊知道該房舍佔用基隆市○○區○○段第六六三之五、六六三之十地號之國有土地，伊賣房舍後，有人帶伊至台灣省自來水公司辦理租地事宜，伊當時雖有搭建廁所，然係搭建在自山路上來之右手邊，而非在如附圖編號Ｉ所示之山路上來之左手邊之位置，如附圖編號Ｉ所示之流動廁所不是伊所搭建之舊廁所；伊雖有在如附圖編號Ｅ所示之ＲＣ水塔後面搭雞寮，然伊僅有搭蓋一點點，係用不要的木頭搭給雞隻避雨用的，不是用帆布和塑膠板搭蓋，因後來沒有養雞，地板甚至長出草來，屋頂亦破很大洞，被告所整建之儲藏室（如附圖編號Ｆ１、Ｆ２）之範圍比伊搭建之雞寮大很多，且雞寮旁之平台（即如附圖編號Ｇ１至Ｇ３所示之開山宮後泥土平台）亦不是伊所挖的等語。（三）證人即舉發本件之基隆市政府建設局農林課職員辛○○於本院九十三年七月廿一日準備庭時證稱「儲藏室及廁所是我和檢察官到現場勘驗時才發現又多了那個儲藏室及廁所，我在之前查報時（九十二年八月八日）還沒有。．．．」，其又於本院前開審理庭期證稱「九十二年八月八日我第一次到現場看時，有看到鐵皮屋，不銹鋼水塔我沒有注意，但是我們現場照片有照到，後面的儲藏室（按即如附圖編號Ｆ１、Ｆ２所示）是和檢察官勘驗現場時（按即九十三年三月廿六日）才發現，．．．，儲藏室在九十二年八月八日去現場沒有看到，他是準備要蓋，還沒有蓋好，但是我跟檢察官去的時候已經圍好了。」、「（審判長問：水塔後面的空地是新整地的還是舊的？）是新整地的，而且都切的很平，．．．。」、「（審判長問：儲藏室的材質？）材質為帆布與塑膠板。」等語。（三）證人壬○○於本院九十三年九月十六日審理時除對開山宮之委員集資向乙○○購買基隆市○○區○○路十五之二號之違建房舍、嗣由其代表向台灣省自來水公司承租如附表二（一）所示土地證述甚詳外，另亦證稱伊於向台灣省自來水公司承租土地時，尚無看見如附圖編號Ｉ之流動廁所等語。（四）證人即本件複丈之測量員許國平於本院九十三年九月十六日審理時結證稱「（審判長問：Ｇ一、Ｇ二、Ｇ三之泥土平台是新整地的還是舊的？）那片地一看就是新的黃土，而且Ｇ一、Ｇ二、Ｇ三比旁邊的Ｈ一、Ｈ二、Ｈ三之水泥道路低大約一尺，如果Ｈ一、Ｈ二、Ｈ三是原先的水平，那Ｇ一、Ｇ二、Ｇ三就有挖過。」、「（審判長問：儲藏室的部分Ｆ一、Ｆ二是新搭蓋的還是八十七年之前舊的雞寮？）是新搭蓋的，與舊雞寮不一樣，我去看的時候是用塑膠波浪板和木板、帆布圍的。」等語。（五）證人即負責出租如附表二（一）所示土地之台灣省自來水公司第一區管理處職員丙○○於本院前開審理庭期證稱伊於九十年三月份出租該土地時曾去看過現場一次，當時沒有看到流動廁所等語。（六）證人丁○○於本院九十三年九月十六日審理時除證述「開山宮」遷至現址之緣由外，另證稱本件開墾係被告自己決定的，伊有勸阻被告說如果不合法，到頭來仍係白忙一場，被告因此而不高興，並向伊說不由得伊不同意，伊甚至有幫被告向國有財產局台灣北區辦事處基隆分處聲請翻修乙○○之舊木屋，然該分處不同意，不是伊從中作梗，又證稱「．．．新的儲藏室和乙○○原來的雞寮不一樣，雞寮只有水塔的一半高，新蓋的儲藏室比較高，乙○○是把木板蓋在鐵的雞籠上面，上面再蓋帆布，與新的儲藏室不一樣。水塔再過去空地被告有挖比較深（按即如附圖編號Ｇ１至Ｇ３所示之開山宮後泥土平台），但是我沒有看到實際上是誰挖的，我也沒看到儲藏室實際上是誰蓋的。原來的廁所乙○○是用舊馬桶，廁所的地面是用木板鋪的，然後在下面是用塑膠桶蒐集尿和屎，可能用以施肥，廁所的四周是用木板隨便圍，還有空隙，原來的廁所不是流動廁所，鐵皮屋蓋好後我去現場看的時候被告流動廁所都已經蓋好了，乙○○原先蓋的廁所都不見了。．．．」等語。（七）被告在附表一、二所示土地大肆開墾違建結果，該等土地遇雨即有水土流失沖刷至山下之水源路之情形，亦經證人即當地里長庚○○、辛○○於本院準備庭、審理庭證述甚詳，並有基隆市政府九十三年三月廿二日基府建農貳字第０九三００二八八一八號函及附件照片附卷可稽。綜前，被告辯稱本件水塔後儲藏室（如附圖編號Ｆ１、Ｆ２）、開山宮後泥土平台（如附圖編號Ｇ１至Ｇ３）、流動廁所（如附圖編號Ｉ）係前手乙○○所開墾興建云云，核屬臨訟卸責之詞，不足採信，此外，復有基隆市○○區○○路十五之二號開山宮濫墾濫建現場會勘紀錄（九十二年八月八日上午九時卅分）、基隆市○○區○○路十五之二號開山宮違規開路舖設水泥現場會勘紀錄（九十二年十二月一日上午九時卅分）、基隆市政府工務局違章建築拆除通知單一紙、會勘照片五十九張、國有基地租賃契約書一份、基隆市政府九十三年三月卅一日基府建農貳字第０九三００三三一九七號函及附件照片、檢察官勘驗筆錄一份及勘驗照片五幀、台灣省自來水股份有限公司土地租賃契約書一份、基隆市稅捐稽徵處財產稅課九十二年九月十六日之房屋稅有木屋面積僅廿六．四平方公尺，被告新搭建之鐵皮屋範圍顯有擴增）一紙在卷足憑，本件事證明確，被告右開犯行均堪認定。附論，證人壬○○於本院前開審理庭期證稱如附圖編號Ｅ所示開山宮後原ＲＣ水塔部分，係開山宮委員向乙○○購買基隆市○○區○○路十五之二號之違建房舍時即有之由台灣省自來水公司所搭建之水泥水塔，由卷附之台灣省自來水股份有限公司土地租賃契約書之附件（○○○區○○段第六六三之五地號使用概況位置圖）亦可知壬○○代表「開山宮」於九十年三月一日向台灣省自來水公司第一區管理處承租如附表二（一）所示土地時，前開ＲＣ水塔即已存在於如附表二（一）所示土地之上，該水塔斷非被告於本案所非法興建者（台灣省自來水公司第一區管理處職員丙○○於本院前開審理庭期亦表示該公司所建之該ＲＣ水塔有被被告破壞，而擬向被告求償，然此一部分未作筆錄，因而僅以前開論述為論斷之依據），聲請人認為該ＲＣ水塔亦為被告非法興建尚乏依據，然此一部分若亦成罪，則與被告其他論罪部分具有單純一罪之關係，自不另為無罪之諭知。
二、核被告所為，其在未經合法承租之公有及私人所有如附表一所示山坡地未經同意擅自占用並修建道路及開挖整地，致生水土流失，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪；又被告在合法承租之公有如附表二所示山坡地內修建道路及開挖整地，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪（被告前開二類行為雖同時各亦犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項前段之罪，然因水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，因之，自不另論山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項前段之罪，參最高法院九十一年度台上字第六八一九號判決要旨）（又水土持法第三十二條第一項前段之罪與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪亦處於特別法與普通法之關係，自不另論後者）。被告自九十一年下半年起至九十三年三月間止，在附圖所示位置墾殖及修建道路、開挖整地等行為，核係一個犯罪決意下接續所為，為接續犯；聲請人雖未針對被告墾殖如附圖編號Ａ８、Ａ９、Ｉ之部分聲請簡易判決處刑，然該等部分既與已聲請部分具有接續犯單純一罪之關係，自在本院得一併審究之範圍內。被告所犯前開二罪，係以法律概念上之一行為同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之水土保持法第三十二條第一項前段之罪處斷。被告犯有如事實欄一所述前科，甫於九十二年五月七日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告非法墾殖之山坡地面積範圍甚大，基隆市政府工務局、建設局農林課將被告非法占用之部分列為違建命令其拆除及回復土地原狀，被告非惟不遵，且繼續擴大占用範圍，本件甚且已生水土流失之實害等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告之墾殖物，除附圖編號Ａ１至Ａ９、Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３所示水泥道路、附圖編號Ｂ、Ｃ１、Ｃ２、Ｇ１、Ｇ２、Ｇ３所示水泥平台之外，均業據被告自行拆除，此經證人甲○○、庚○○證述在案，證人己○○（即基隆市政府工務局職員）亦庭呈現場照片可資佐證，因之，該等部分毋須再行諭知沒收；附圖編號Ａ１至Ａ７、Ｈ３所示水泥道路、附圖編號Ｂ、Ｃ１、Ｇ３所示水泥平台，應依水土保持法第三十二條第五項之規定宣告沒收；至附圖編號Ａ８、Ａ９、Ｈ１、Ｈ２所示水泥道路、附圖編號Ｃ２、Ｇ１、Ｇ２所示水泥平台所坐落之土地均在如附表二所示土地，該等土地係被告合法承租，已如前述，因之，自應由基隆市政府建設局農林課依水土保持法第三十三條第二項之規定限期命被告自行拆除，若不遵命拆除，除按次分別依同法第一條之規定處罰鍰外，並得沒入及強制拆除之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官黃鴻達到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 九 月 卅 日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法 官 鄭 景 文
法 官 王 美 婷法 官 曾 雨 明右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
書記官 王 靜 敏中 華 民 國 九十三 年 九 月 卅 日附錄法條：
水土保持法第三十二條第一項前段：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
附表一：
（一）基隆市○○區○○段第六六三之十、六六三之四六、六六八、六六八之四地號土地：所有人─中華民國，管理者─財政部國有財產局。
（二）基隆市○○區○○段第六六七、六六七之二地號土地：所有人─基隆市，管理人─基隆市政府。
（三）基隆市○○區○○段第六六三之四地號土地：所有人─甲○○。附表二：
（一）基隆市○○區○○段第六六三之五地號土地：所有人─台灣省自來水股份有限公司。
（二）基隆市○○區○○段第六六三之四七地號土地：所有人─中華民國，管理者─財政部國有財產局。
附圖：