臺灣基隆地方法院刑事判決 九十三年度訴字第六三八號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 四右列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一六四三號），本院判決如左：
主 文甲○○在公有山坡地內，擅自占用及作庭園餐廳之開發與利用，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。
如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之工作物均沒收。
事 實
一、甲○○明知基隆市○○區○○段第三五之七、第三五之三四地號土地均係國有土地（管理人為財政部國有財產局），該等土地均業經行政院於六十八年十一月廿一日以台六八經字第一一七０一號函核定、再經台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地保育利用條例所謂之山坡地，亦經行政院於八十六年七月卅一日以台八六農三０八二四號函核定、再經台灣省政府於同年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所謂之山坡地，甲○○不得私自佔用，竟基於意圖為自己不法之利益，未向主管機關即基隆市政府建設局農林課申請水土保持計畫並核可，即於九十一年七月間，擅自在前開土地上大肆開發整地，興築大規模庭園餐廳而加以占用（詳細位置及面積如附圖所示）（未生水土流失之實害），其非法竊佔之面積高達一千四百七十九．二一平方公尺。嗣於九十二年十月九日上午九時卅分許，經財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處、基隆市政府工務局、建設局農林課等單位人員會同至現場會勘，乃函請警方查辦。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於右開事實坦承不諱，再者，卷附會勘紀錄雖記載「現狀並無作為餐廳之經營，是為陶藝教室」云云，然若果係作為陶藝教室，則製作陶藝之燒窯何在？陶藝師傅為何人？均無所憑，而會勘紀錄開頭本已記載本件係會勘「因緣小聚餐廳」佔用公有山坡地違法經營之會勘紀錄，再由卷附會勘照片亦可一望即知被告於系爭土地上所開發之工作物係一庭園餐廳，被告於本院準備庭調查之時亦已自承其開發之工作物有人在該處作陶藝教室並且經營餐廳等語，核與本院前開認定被告興築之工作物係作為庭園餐廳使用相符。又查，如附圖之土地複丈成果圖所示二筆土地之所有人係國有（管理者係財政部國有財產局），該二筆土地均業經行政院於六十八年十一月廿一日以台六八經字第一一七０一號函核定、再經台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地保育利用條例所謂之山坡地，亦經行政院於八十六年七月卅一日以台八六農三０八二四號函核定、再經台灣省政府於同年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所謂之山坡地，此有行政院、台灣省政府前開各函及公告、右開二土地之登記謄本在卷可稽。復查，被告非法開發及占用如附圖所示土地之事實，亦經財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處、基隆市政府工務局、建設局農林課等單位人員會同至現場會勘屬實，此有會勘紀錄一紙、會勘照片八幀、國有土地勘（清）查表─使用現況略圖一紙在卷可稽，嗣並經檢察官至現場勘驗，製有勘驗筆錄附卷，並經基隆信義地政事務所複丈製成如附圖之複丈成果圖可資為憑，且有財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處九十三年二月廿三日台財產北基二字第０九三０００一一六０號函一紙存卷足參（由該函可知被告係無權占用系爭國有山坡地，該函命被告繳納不當得利之補償金）。綜上，本件事證至明，被告犯行足堪認定。
二、山坡地保育利用條例第十條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自占用或從事其他山坡地之開發或利用，被告未取得本件土地所有人（按即管理人財政部國有財產局）之同意，即逕自占用本件土地而興築如附圖所示之庭園餐廳，核渠所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪；又被告之行為雖同時構成水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪之未遂犯（按本件未致生水土流失之實害，業據前開會勘紀錄記載在案，因本件未造成水土流失之實害，故僅為該法條項之未遂犯），然「水土保持法係對一般土地之開發利用，應實施水土保持所為之規範；而山坡地保育利用條例則專對山坡地之保育利用予以規範，此由水土保持法第八條規定應實施水土保持者，包括集水區之治理，農、林、漁、牧地之開發利用，山坡地之開挖整地，．．．等等。而山坡地保育利用條例則專對山坡地之經營使用，應實施水土保持之處理與維護為規定，並不及於其他（該條例第九條）自明，故如在山坡地經營使用，而未依山坡地保育利用條例第十二條第一項之規定，實施水土保持與維護，致生水土流失者，即應依該條例第三十五條第三項前段論處，於此，山坡地保育利用條例之規定，乃為水土保持法之特別法，自不另論水土保持法第三十三條第三項前段」，最高法院八十九年度台上字第一九０六號判決可資參照，由是可知，該判決雖係以山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段與水土保持法第三十三條第三項前段之罪之競合所作之論述，然仍可作為本件論罪之判準，因之，本於特別法優於普通法之法規競合關係，本件仍應論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，而非水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪，況本於重法優於輕法之法理，被告之行為既構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之既遂犯，亦不應反論以水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪之未遂犯。另山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別法，亦不另論後者之罪，公訴人因漏論被告山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以致誤為論引刑法第三百二十條第二項竊佔罪之法條，因之，在不影響起訴事實與判決事實之同一性下，自應依法變更起訴法條；又公訴人雖未起訴被告觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之事實，然原起訴事實既與本院判決事實具有特別法與普通法之裁判上一罪之事實，自在本院得一併審究之範圍內。爰審酌被告非法占用國有土地之時間久暫、占用之面積甚廣、占用之型態、、被告犯後態度（財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處於九十三年二月廿三日即已去函被告應於文到卅日內清除地上物停止占用，被告仍未置理，至本院審理時，經諭知自動拆除始得諭知緩刑，被告始為拆除，詳見後述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告前未曾受有期徒刑以上之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，其經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告於本院審理期日後已將部分工作物拆除（詳見其於九十三年十一月八日所陳之申請書），本院認其尚有自行拆除之誠意，爰認其刑以暫不執行為適當，而併予宣告緩刑，以啟自新。末按，被告於九十三年十一月八日所陳之申請書中固陳明欲於九十三年十一月九日全部拆除如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、
Ｆ、Ｇ之工作物，然於其陳報之時尚未完全拆除（亦可見其所附拆除中之照片），況被告是否已將該等工作物全數拆除，應由地政機關會同土地管理人即財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處確認始洽，故該等工作物仍應均依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條前段、、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃鴻達到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
法 官 曾雨明右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
書 記 官 王靜敏中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日附錄法條：
山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
附圖：