臺灣基隆地方法院刑事判決 93年度訴緝字第36號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 己○○ 男 46歲選任辯護人 林則奘律師
侯傑中律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（87年度偵字第4725號），本院判決如下：
主 文己○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
偽造之「乙○○」印章壹個及起造人名冊上偽造之「乙○○」印文貳枚均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠己○○與乙○○為合作興建地上5 層、地下1 層集合住宅，
約定由乙○○提供所有之基隆市○○區○○段65之116 號地號土地，己○○提供營建所需全部資金及技術，共同興建鋼筋混凝土構造之5 樓公寓，己○○並與乙○○之代理人丑○○於民國84年9 月13日簽訂合作興建房屋契約書。
㈡詎己○○明知其與乙○○係約定在上揭土地上興建地上5 層
、地下1 層之集合住宅，且依上開契約第5 條第2 款之約定，其應於請領執照前，先就建築師設計之圖樣會同乙○○同意，竟違反契約之約定，並基於行使偽造私文書之犯意，未經徵得乙○○之同意，即擅自委託不知情之庚○○建築師事務所設計地上7 層、地下3 層之建築圖，並將於不詳時間及不詳地點，委由同為不知情之第3 人所盜刻之印章1 枚，蓋用在該事務所代為填具之建造執照設計申請書及起造人名冊上之起造人蓋章欄，而偽造乙○○之印文2 枚，用以表示乙○○同意興建地上7 層、地下1 層之集合住宅，而偽造起造人名冊之私文書，旋即交還該事務所，委由該事務所向基隆市政府遞件申請建築執照，而行使該偽造之起造人名冊之私文書，該事務所之職員於86年間某日，依委託向基隆市政府遞件申請，而接續行使偽造之起造人名冊私文書，足生損害於乙○○及建管機關對建物起造人管理之正確性。嗣丑○○得知上情後表示反對，己○○始撤回申請。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人乙○○於檢察官偵查中及本院審理時之證言：我 (按即
證人乙○○)是基隆市○○區○○段65之116 號土地之所有權人，並未經手與被告己○○間合作興建房屋之事宜，該契約之前係由婆婆趙惜在辦理，後來才授權小姑丑○○處理，之前都是婆婆在處理，不知婆婆有無將印章交給被告，我婆婆目前在養老院，已經意識不清，不能說話，詳情要問小姑丑○○，被告違反契約送件申請建築執照等情，並未事先告訴我等語 (詳見偵卷第82頁、本院93年11月9日審判筆錄第5頁至第9頁)。
㈡證人丑○○於檢察官偵查中及本院審理時結證稱：當初是我
(按 即證人丑○○)媽 媽 (按即趙惜)與 被告談合建的事情，後來要簽書面契約時，才由我接手，本案合建契約是由我代理簽約，契約內乙○○的名字也是我簽的，其上乙○○及我的印文都是我蓋的，乙○○的印章在我這裡，在辦理合建的過程中，我並未將我或乙○○的印章交給被告；也未委託或授權被告可以刻我的或乙○○的印章，是被告的工人告訴我被告偷蓋章送件申請建築執照，就馬上到庚○○建築師事務所找被告理論，該事務所的員工影印送件的文件給我，後來被告有來事務所，我問被告為何偷蓋乙○○的印章，被告說如果不同意就撤回等語 (詳見偵卷第82頁、本院93年11月
9 日審判筆錄第11頁至第13頁、第16頁至第17頁)。㈢證人戊○○即前任職於庚○○建築師事務所之職員於本院審
理時到庭證稱：偵卷第102 頁的建築執照設計申請書不是我
(按即證人戊○○)寫 的，但是偵卷第103 頁載有起造人「乙○○」的起造人名冊是由我書寫，交由被告蓋章，至於有無看到蓋完章的起造人名冊已不大有印象，因為送回來的時候可能是拿給建築師、我或會計小姐等語 (見本院94年3 月31日審判筆錄第6 頁)。
㈣證人庚○○於檢察官偵查中及本院審理時亦結證稱：原先是
幫被告以7 樓送件申請建築執照，後來有一位地主不同意就退件，後來不記得是改為4樓或5樓申請 (詳見偵卷第81 頁反面、本院94年1月12日審判筆錄第3至第6頁)。
㈤合作興建房屋契約書2份(詳見偵卷第46頁、第88頁)。
⒈該契約書載有被告與乙○○，就乙○○所有之基隆市○○
區○○段65之116 號土地，合作興建地上5 層、地下1 層之鋼筋混凝土構造之5 樓公寓，並約定被告請領建造執照前，應先就建築師設計之圖樣會同乙○○同意，乙○○係授權丑○○訂立契約。
⒉比對證人丑○○所提出之合作興建契約書 (詳見偵卷第88
頁)與 被告提出之合作興建契約書 (詳見偵卷第46頁)，被告所提出之契約書第十七條「甲方 (按即乙○○)之起造人委託乙方 (按即被告)代刻木質私章乙枚作為代辦申請領照，接通水電等之用途，乙方絕不作其他用途，否則乙方願負法律責任，乙方於建造執照核准日起至申請使用執照核准期間，甲方不得私自變更起造人印章，否則致使乙方受損失時，甲方願負完全賠償責任，乙方亦不得私自變更甲方起造人名義，並願接受甲方無條件隨時檢查起造人名冊，乙方不得拒絕或異議」並未刪除，然丑○○所提出之契約書，上開條款業經刪除，並於刪除處，蓋用被告及乙○○訂立該契約所用之印章。
㈥建造執照設計申請書及起造人名冊 (詳見偵卷第102 頁、第
103 頁)。該建造執照設計申請書內容記載：建築地點地號為基隆市○○區○○段65之25、65之26、65之35及66等地號，構造種類為R.C 造，層樓戶樓為地上7 層、地下3 層，共35戶；起造人名冊記載：A1棟1F及A2棟2F之起造人為乙○○，並於起造人蓋章欄蓋有乙○○之印文，計2 枚，該處乙○○印文之「林字」，顯與上揭合作興建契約書之所蓋用乙○○印文之「林」字不同，可知二者並非蓋用同一印章。
㈦綜上證據，被告未經授權，盜刻證人乙○○之印章，蓋用於
起造人名冊之私文書上，並委由不知情之庚○○建築師事務所，向基隆市政府遞件申請建築執照，而行使偽造私文書等情，業據證人乙○○及丑○○證述明確，核與證人庚○○及戊○○所證情節大致相符，並有證人丑○○提出之合作興建房屋契約書、建造執照設計申請書及起造人名冊等件影本在卷可稽，被告行使偽造私文書之犯行，要堪認定。
三、被告之辯解，本院不採之理由：㈠被告之辯解：
被告辯稱不知係由何人在起造人名冊上蓋用乙○○的印章，且合作興建契約書內載明，證人乙○○授權其刻印章，以申請建造及水電的相關事項，另有關合建事宜，其先前是與證人乙○○的婆婆趙惜洽談的，乙○○的印文或許趙惜蓋用的；又其並未向基隆市政府遞出系爭地上7 層、地下1 層的建造執照設計申請書及起造人名冊；且其將原約定地上5 層、地下1 層之合建內容，改以地上7 層、地下1 層之設計申請，係採取建築師之建議，如此變更，並未增加容積率，但美觀增加、空氣好，銷售亦較好，並未對乙○○造成損害云云。
㈡經查：
⒈本案起造人名冊係由證人戊○○書寫，交由被告蓋用印章
乙節，已據證人戊○○結證明確；而證人乙○○、丑○○並未交付「乙○○」之印章給被告，或授權被告刻「乙○○」之印章之情，亦據證人乙○○、丑○○2 人指證在卷，參諸證人丑○○所提出之合作興建房屋契約書上有關授權被告刻印章之條款經刪除之情，及證人庚○○證稱因地主不同意以地上7層、地下3層申請建造執照，即向基隆市政府撤回申請等情，再佐以被告明知證人乙○○已委由證人丑○○處理有關合建事宜，竟不向有權處理之人請求用印，而找案外人趙惜用印，顯悖於常理等情，認被告此部分所辯，核係事後卸責之詞，不足採信。
⒉被告雖以卷附建造執照設計申請書 (偵卷第102 頁)上未
蓋有台灣省建築師公會之收件章，辯稱未行使偽造之起造人名冊云云，然被告於起造人名冊上蓋用偽刻之「乙○○」印章後，交由庚○○建築師事務所，向基隆市府遞件申請建造執照等情，已據證人丑○○及庚○○證述無訛，且被告亦於本院審理時供承在卷 (見本院93年11月19日審判筆錄第35頁)， 足徵被告確已向基隆市政府提出該偽造之起造人名冊，而行使偽造之私文書，至為明確，況被告於起造人名冊上蓋用偽刻之「乙○○」印章後交還予庚○○建築師事務所時，即係指示該事務所，應向基隆市府申請地上7 層、地下3 層之建造執照，並以乙○○為起造人，斯時已達於行使該偽造之起造人名冊之程度，被告上揭所辯，並無解於其行使偽造私文書之犯行。
⒊又偽造私文書罪所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之
虞為已足，不以實際發生損害為要件 (最高法院43年臺上字第387 號判例意旨參照)。 被告雖一再辯稱將原與證人乙○○約定之地上5 層、地下1 層之合建內容，改以地上
7 層、地下3 層之設計，申請建造執照，係採取庚○○建築師之建議，且變更設計後，容積率不變，證人乙○○等分配到的面積及位置都沒有變化云云，而證人庚○○亦證稱係其建議被告改以地上7 層、地下3 層申請建造執照，以改善居住品質等語，惟觀諸被告與證人乙○○之合建案，係由證人乙○○提供土地，是證人乙○○對於其土地如何利用，本有自主決定之權利，何況有關合建分配之樓層數、面積、位置及大樓之設計為何，均攸關將來分配所得房屋之價值，證人乙○○對此自係至為關心，此觀被告與證人乙○○所訂立之合作興建契約書內載明，被告於請領建造執照前，應先將建築師設計之圖樣會同證人乙○○同意，方可申請建造執照一節益明，從而被告未經證人乙○○之同意，擅自變更樓層為地上7 層、地下3 層為設計，本即有損害證人乙○○之權利之虞，豈可因被告及證人庚○○等片面之詞，即認無損害於證人乙○○？況在建蔽率一定，而總容積率不變下，樓層樓增加，則每一層樓之容積率勢必減少，斯時，除可能影響證人乙○○分配之面積及位置外，亦可能因樓層平面設計配置之不同，而影響證人乙○○分配所得房屋之價值，被告未經證人乙○○同意，即變更約定之內容申請建築執照，自有損害證人乙○○之虞，故而被告辯稱縱有行使偽造之起造人名冊，亦未生損害於證人乙○○云云，要不足採。
四、論罪科刑之理由：㈠被告於系爭之起造人名冊上，蓋用偽刻之「乙○○」印章，
並委由庚○○建築師事務所，持向基隆市政府遞件申請建造執照，核其所為係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。
㈡被告委由不知情之第3人盜刻印章及委由庚○○建築師事務
所不知情職員，持偽造之起造人名冊，向基隆市政府申請建造執照，均係間接正犯。
㈢又其偽造印章及蓋用偽造之印文，係屬偽造私文書之部分行
為；而偽造私文書復為行使偽造私文書之低度行為，均不另論罪。
㈣爰審酌被告以偽刻印章之方式偽造私文書，並持以行使，破
壞他人之信用非輕，雖其犯罪之動機係要完成合建契約，然明知未得被害人同意，為一己之利，仍執意為之，其行為殊不足取，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：被告偽刻之「乙○○」印章1 個及起造人名冊上偽造之「乙○○」印文2 枚，並無證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 之規定沒收之。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告己○○意圖為自己不法之所有，以合建
為由，於84年9 月間，與坐落基隆市○○區○○段○○○號土地上之基隆市○○街○○巷○ 號之1 房屋所有人壬○○○、同市街巷6 號房屋所有人子○○及癸○○、同市街巷4 號房屋所有人辛○○、及同市街39巷5 號之1 房屋所有人甲○○簽約，由被告負責與地主協商合建或取得所有權後，在該土地興建地下1 層、地上5 層房屋，依約定分給壬○○○等5 人，壬○○○等5 人則於建築執照核下後10日內，騰空房屋給被告拆屋整地，並約定至使用執照核下前，被告應負責提供房屋給壬○○○等5 人居住，如因被告一方之原因無法於3年內動工，被告同意提供上開土地100 坪分配補償壬○○○等5 人。詎被告於簽約時明知自己無資力取得上開土地，於簽約後，迅即拆除壬○○○等5 人部分房屋，且未經壬○○○同意，擅自改用地下3 層、地上7 層房屋設計提出建築執照申請，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第339條第
1 項詐欺取財罪之成立，須意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有46年臺上字第260號判例可資參照。亦即刑法詐欺罪之成立，以行為人自始有為自己或第三人不法所有之意圖為要件，債務人於債之關係成立後，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，而推定債務人自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
㈢公訴意旨認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，
係以告訴人壬○○○等5 人之指訴、證人丑○○、庚○○之證述及契約書、承諾書、切結書、承諾協議書、起造人名冊、建造執照申請書、存證信函、土地登記簿謄本影本等件，為其主要之論據。
㈣訊據被告坦承與告訴人壬○○○等5 人間有如公訴意旨所指
協議之事實，然堅詞否認有何檢察官所指詐欺之犯行，辯稱：基隆市○○區○○段第66地號土地確係由其購入，然因購地時曾向證人丁○○借用資金，是故登記在證人丁○○名下，供為借款之擔保，且於購得土地後，即依約定積極辦理建屋之設計規劃及送件申請建造執照等事情，嗣因地主中有人反對建造執照之申請及水土保持之問題，才無法順利建築房屋，以履行與告訴人間之承諾，其並無詐欺之故意，亦未對告訴人等施以詐術等語。
㈤經查：
⒈被告坦承與告訴人壬○○○、子○○、癸○○、辛○○及
甲○○間，就告訴人等所有之基隆市○○區○○段第66號土地上房屋，有如公訴意旨所指之協議，核與告訴人壬○○○等5 人此部分之指訴大致相符，並有地上物房屋補償承諾協議書 (壬○○○、甲○○)2 份 、承諾書、切結書
(壬○○○、甲○○)2 份 、存證信函等件影本在卷可憑。
⒉基隆市○○區○○段○○○號土地於85年10月24日因買賣之
原因，登記在證人丁○○名下，迄今仍登記為丁○○所有之情，固有土地登記謄本影本1 份在卷可稽，然證人丁○○及丙○○分別於本院93年11月9 日審判時到庭結證稱下列各語：
①證人丁○○證稱：我 (按即證人丁○○)是基隆市○○
區○○段○○○號之所有權人，85年間我弟弟陳彥臣告訴我基隆有一筆土地要申請建造執照，要向我借錢，如果執照申請下來就把錢還給我，後來是弟弟的一個從事代書的朋友丙○○負責辦理這件事，我把1000萬元交給丙○○，後來被告沒有把貸款辦下來，所以就把土地過到我名下供作擔保等語 (詳見該日筆錄第19頁至第21頁)。
②證人即代書丙○○證稱：被告向我們同業說，要向楊姓
地主買土地 (按即基隆市○○區○○段○○○號土地) ，金額好像是1000多萬元，被告尚欠1000萬元，所以我 (按即證人丙○○)就 向陳彥臣的姐姐丁○○調資金，但是丁○○要被告以土地為擔保，但是被告要向銀行融資，銀行要求土地所有權人為保證人，但是丁○○不肯擔任保證人，所以將該筆土地先登記在我的名下去向銀行借錢，後來因地上物糾紛，貸款沒有下來，所以再轉回登記在丁○○名下，上開土地於被告還清所有借款後，即無條件過戶予被告，並立有承諾書為憑 (詳見偵卷第41頁)， 又在被告借錢購買土地時，已經知道被告與他人在上揭土地上合作興建房屋之事情等語 (詳見該日審判筆錄第22頁至第23頁)。
③被告坦承與告訴人訂立補償協議書時，尚未取得上揭基
隆市○○區○○段第66號地號土地，且嗣後該筆土地係登記在證人丁○○名下等情，核與證人丁○○及丙○○所證情節相符，且有土地登記謄本影本1 紙在卷可憑，然觀諸證人丁○○及丙○○證述該筆土地登記在證人丁○○名下之過程，可知被告確係向證人丁○○借資1000萬元購入該筆土地，為向銀行辦理融資，先登記在證人丙○○名下，此觀證人丙○○書立承諾書，承諾於被告還清所有借款後，即將登記在其名下之土地，無條件過戶予被告之情益明，嗣因土地上建物糾紛，未辦妥貸款，方登記在證人丁○○名下，供作借款之擔保，則被告前辯稱上開土地確係由其購得等語，即非無稽，而堪採信。
⒊被告取得上揭土地後，即委由庚○○建築師事務所規劃地
上5 層、地下1 層之設計，嗣因庚○○建築師之建議，改採地上7 層、地下3 層之設計申請建造執照，惟因地主即證人乙○○之反對而未果；再改以地上4 層、地下3 層之駁回等情，亦據證人即庚○○建築師、乙○○及丑○○結證在卷，並有建造執照設計申請書影本2 份 (地上7 層、地下3 層及地上4 層、地下3 層)在 卷可憑，足見被告於取得上揭土地後，確有進行建造執照之設計及申請事宜，嗣因地主之反對及山坡地保育問題，而未能取得建築執照。
⒋綜上證據，可知：
①被告雖於84年9 月3 日與告訴人壬○○○簽定之地上物房
屋補償承諾協議書第1 條記載「緣乙方 (按即被告)所 購得之土地，座○○○區○○段○○○號．．．」，然實際上被告係於85年間某日，向證人丁○○借得資金後，始購入該筆土地，與協議書所載於訂約時即已取得該筆土地不同，惟被告確於訂立協議書後，取得該筆土地，業如前述，是並無檢察官所指明知無資力取得該筆土地之問題，且觀諸被告與告訴人壬○○○等人所訂立之補償承諾協議書之內容，被告係以告訴人壬○○○等人騰空並拆除上開土地上之房屋為條件，承諾補償告訴人壬○○○等人於該筆土地上新建之房屋及提供建屋期間之居住處所等，與合建性質相類似，是被告於取得該筆土地前，先與該筆土地上房屋所有權人協議拆除改建事宜，嗣取得該筆土地上全部房屋所有權人之同意後，再購入該筆土地，並無何違背常情之處，況被告與告訴人壬○○○訂立協議後，果購入該筆土地，從而要難以該筆土地係被告於訂立協議後取得，即遽認被告有何詐欺之故意，或係對告訴人等施以詐術。
②被告雖未依與告訴人壬○○○等人之協議，於建造執照核
下後10日內始令告訴人騰空並拆除房屋，然被告曾依協議內容，給付告訴人壬○○○一家3 戶總計9 萬元之搬遷費，並代為租屋居住及給付租金等，此據告訴人壬○○○及癸○○於偵查中結證在卷 (詳見偵卷第77頁反面)， 並有告訴人壬○○○之存證信函在卷可參 (詳見偵卷第19至第
20 頁)；另告訴人壬○○○一家3 戶及告訴人甲○○等同意於建造執照核下前即拆除建物，係因被告之同居人係渠等之鄰居，為了情面，所以同意被告提前拆除之情，亦據告訴人壬○○○、癸○○及甲○○於偵查中結證明確 (詳見偵卷第78頁)， 可見被告曾依協議內容給付部分搬遷費及租金，已難認被告有何詐欺之故意，況係告訴人壬○○○、癸○○及甲○○同意於建造執照核下前拆除建物，亦難以此認被告有施用詐術之行為，致告訴人等陷於錯誤，而同意提前拆除建物。
③被告依約購入土地，並委由建築師事務所規劃設計及遞件
申請建造執照，進行與告訴人約定之興建房屋事宜，客觀上要難認有何施詐術之行為，嗣被告固因擅自變更以地上
7 層、地下3 層之設計申請建造執照，致證人乙○○退出合建，而導致後續因土地面積不足，改以地上4 層、地下
3 層之設計申請，又因水土保持之問題，遭基隆市政府駁回，而未能取得建造執照，以履行與告訴人之協議，被告就其因擅自變更樓層樓致未能取得建造執照乙節，或有可歸責之原因，然此僅係訂約後之債務不履行問題，尚難以此反推被告與告訴人等訂立協議時即有詐欺之故意，或係有施用詐術之行為；又被告若果有詐欺之故意，則其於告訴人等訂立協議並拆除告訴人之建物後，大可對告訴人等置之不理，何須繼續支付告訴人等房租，且不斷委請建築師變更設計並遞件申請建築執照？是被告辯稱無詐欺之故意，且未施用詐術等語，即堪採信。此外，復查無其他積極證據，足證被告有檢察官所指詐欺之犯行，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與論罪科刑之行使偽造私文書罪部分，有牽連犯之裁判上1 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第41條第1 項前段、第219 條，罰金罰鍰提高標準條例第
2 條。本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 邱志平
法 官 汪梅芬法 官 劉桂金以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 黃士元中 華 民 國 94 年 4 月 15 日附錄論罪科刑法條：
刑法第216條行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。