臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 95年度基簡字第789號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳雅萍 律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第3627號），本院判決如下：
主 文甲○○在公有山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
坐落在臺北縣○里鄉○○段第110 地號土地如附圖所示甲範圍之增建建物，沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：緣坐落臺北縣○里鄉○○段第110 地號土地，為臺北縣所有，管理機關為臺北縣政府，且業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍。乃甲○○明知上開土地乃公有山坡地，未得土地所有權人及主管機關之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用，竟仍意圖為自己不法之利益，未徵得臺北縣政府之同意，旋於民國90年間，因擴建原合法占地，門牌號碼為「臺北縣萬里鄉加投211 號」之建物，而鳩工（不知情）在前揭公有山坡地進行開挖整地，以此方式在臺北縣○里鄉○○段第110 地號土地如附圖所示甲之範圍，搭建「增建建物」，擴大上開建物使用面積而佔用公有山坡地，面積總計9.71平方公尺，破壞原有坡地植生，惟未致生水土流失之結果。
二、證據：㈠被告甲○○於本院訊問時之自白（本院曾依刑事訴訟法第四百四十九條第一項後段規定，於處刑前訊問被告）。
㈡偵查卷附土地登記謄本、臺北縣政府94年7 月20日北府農林
字第0940510527號函、臺灣省政府「山坡地」公告、臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖、檢察官勘驗筆錄暨照片、臺北縣政府94年10月20日北府農林字第0940730483號函。
㈢本院卷附臺北縣政府95年9 月8 日北府農林字第0950641824號函。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第三十二條第一項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第三十二條第一項前段之罪，自該當於同條第四項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第四項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院94年度臺上字第4073號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第四項、第一項前段之罪。按
我國司法實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條第一項之構成要件與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，至山坡地保育利用條例雖曾於87年1 月7 日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於83年5 月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，仍應論以具特別關係之水土保持法第三十二條之罪（詳見前揭㈠之說明）；乃聲請簡易判決處刑意旨漏未斟酌及此，逕認被告所為，因尚未致生水土流失，而僅係觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，尚屬未洽，惟其聲請簡易判決處刑（起訴）之基本事實既屬同一，本院自應職權變更其聲請處刑（起訴）之法條。
㈢查水土保持法第一項前段（以下簡稱「本法」）之規定本身
，無論觀其構成要件，抑其法律效果，因俱未變動，固無法律變更之可言；惟因本法之罰金刑僅規定「得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額，業於94年2 月
2 日修正公布，並自95年7 月1 日開始施行；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1 元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元1 元即新臺幣3 元。
乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,000 元。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元
1 元即新臺幣3 元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
㈣查被告行為後，刑法未遂犯有關「得按既遂犯之刑減輕」之
規定，雖已由原第二十六條第一項前段，移列至現行第二十五條第二項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第二十五條第一項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項（舊法第二十五條第二項）及（舊法）第二十六條前段分設規定... 在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段（現行法第二十五條第二項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見，是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題。爰依現行刑法第二十五條第二項後段，減輕其刑。
㈤刑之酌科：
⒈宣告刑：
本院審酌被告違法開發山坡地之行為，極易破壞原生植被，致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，於豪雨侵襲之際，極易引發土石流等災害，後果極難預測，惟慮及被告素行堪稱良好，本次行為復未致生水土流失之結果，兼以坦承犯行、已表悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒉易科罰金之宣告：
按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告係於95年7 月1 日以前，觸犯本罪，並經本院判處如主文所示之六月以下有期徒刑；惟其行為後，刑法第四十一條規定業於94年1 月7 日經三讀修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起開始施行。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300 元折算1 日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣
900 元折算1 日。較之95年7 月1 日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈥被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表附卷可稽，經此科刑教訓後，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以勵來茲，用啟自新。
㈦按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，
即可稱之為工作物（最高法院79年度第1 次刑事庭會議決議㈡參照）；又犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第三十二條第五項亦有明定。茲被告所為，既係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，則其因犯本罪所得之工作物即坐落在臺北縣○里鄉○○段第110 地號土地如附圖所示甲範圍之增建建物，自應依水土保持法第三十二條第五項規定，宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第一項、第三百條，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段、第五項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十五條第二項、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
基隆簡易庭法 官 王慧惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 王一芳附錄論罪法條：
水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。