臺灣基隆地方法院刑事判決 95年度易字第435號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 楊雅惠律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2195號），本院判決如下：
主 文戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○係呂萬春祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）派下員，該祭祀公業於民國77年8 月22日召開77年度第3 次臨時會議，決議由呂阿彬、呂阿番、呂新進、呂石气4 大房分別推選丁○○、己○○、呂金火、戊○○為各房代表管理人，共同代表系爭祭祀公業，將坐落於臺北縣○○鄉○○○段嶐嶐小段第52、52-1、53、54、54-1、54-4、55、56、57地號之9 筆土地（下稱系爭土地），以新台幣（下同）1,728 萬4080元之代價，出賣予蕭清連，並於77年8 月22日簽訂不動產買賣契約，蕭清連遂依買賣契約之約定，於當日交付面額400 萬元之支票1 張予丁○○、己○○、呂金火及戊○○，作為買賣契約之定金，而戊○○、丁○○、己○○及呂金火於77年
8 月30日前往華南商業銀行基隆分行，開設戶名為戊○○、帳號為000000000000號帳戶，並留存戊○○及丁○○、己○○、呂金火4 人之印章作為該帳戶之取款印鑑章，將前開
400 萬元支票存入該帳戶，於同年9 月2 日兌現入帳，以此方式共同保管上開定金而持有之，期間並有利息收入，嗣戊○○於94年6 月29日由不知情之子丙○○陪同前往華南商業銀行基隆分行，由丙○○依戊○○之指示填載喪失更換新印鑑申請書，謊稱留存於開戶印鑑卡之印鑑4 枚遺失，改以戊○○1 人之印鑑作為新印鑑後，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於94年6 月30日利用丙○○持蓋用戊○○印鑑章之提款單，自前揭帳戶先後提領220 萬元及200 萬元，並將320 萬元及100 萬元分別匯入不知情之丙○○及徐宏昇律師事務所之帳戶內，復承前犯意，於94年7 月7 日再度利用丙○○自前開帳戶提領68萬元，匯入戊○○於臺灣銀行宜蘭分行之帳戶，以此方式連續將戊○○及丁○○、己○○、呂金火4 人代系爭祭祀公業保管而共同持有之前揭買賣契約定金侵占入己。
二、案經系爭祭祀公業管理人乙○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。經查，證人甲○○、己○○、庚○○、丙○○、郭秋吉於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
貳、事實認定方面訊據被告戊○○固坦承系爭祭祀公業確於77年8 月22日召開77年度第3 次臨時會議，決議由丁○○、己○○、呂金火及其為各房代表管理人，將系爭土地出賣予蕭清連，並於77年
8 月22日簽訂不動產買賣契約，而蕭清連於當日交付面額
400 萬元之支票1 張，作為買賣契約之定金，嗣其與丁○○、己○○、呂金火於77年8 月30日前往華南商業銀行基隆分行，開設戶名為戊○○、帳號為000000000000號帳戶，將前開400 萬元支票存入該帳戶，嗣其於94年6 月29日由丙○○陪同前往華南商業銀行基隆分行，由丙○○依其指示填載喪失更換新印鑑申請書，改以其1 人之印鑑作為新印鑑後，於94年6 月30日由丙○○持蓋用其印鑑章之提款單，自前揭帳戶先後提領220 萬元及200 萬元，並將320 萬元及100 萬元分別匯入丙○○及徐宏昇律師事務所之帳戶內，復於94年7月7 日再由丙○○自前開帳戶提領68萬元，匯入其於臺灣銀行宜蘭分行之帳戶等情，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：因系爭土地均由其管理，故於77年8 月22日系爭祭祀公業臨時會議中，派下員決議買賣土地價金中250 萬元歸其所有，因此，其及丁○○等4 人與蕭清連簽訂買賣契約時，其要求蕭清連交付以其為受款人之支票，而前開帳戶係其私人帳戶，當時認為若土地買賣成立，便將400 萬元扣除其應得之
250 萬元後，餘款再由其及丁○○等4 人共同提領，分配予派下員，若契約未成立，則與丁○○等人將該400 萬元返還蕭清連，嗣於94年間，其就上開款項之事宜請教庚○○律師，因律師告知15年已過，可以選擇是否還款，當時因其子丙○○做生意需錢花用，故其便至銀行辦理提款之相關手續云云，經查：
一、系爭祭祀公業於77年8 月22日召開77年度第3 次臨時會議，決議由呂阿彬、呂阿番、呂新進、呂石气4 大房分別推選丁○○、己○○、呂金火、戊○○為各房代表管理人，共同代表系爭祭祀公業，將系爭土地以1,728 萬4080元之代價，出賣予蕭清連，並於77年8 月22日簽訂不動產買賣契約，蕭清連依買賣契約之約定，於當日交付面額400 萬元之支票1張，嗣丁○○、己○○、呂金火及被告於77年8 月30日前往華南商業銀行基隆分行，開設戶名為戊○○、帳號為000000000000號帳戶，並留存丁○○、己○○、呂金火及被告4 人之印章作為該帳戶之印鑑章，將前開400 萬元支票存入該帳戶，於同年9 月2 日兌現入帳，嗣被告於94年6 月29日由丙○○陪同前往華南商業銀行基隆分行，由丙○○依被告之指示填載喪失更換新印鑑申請書，稱留存於開戶印鑑卡之印鑑4枚遺失，改以被告1 人之印鑑作為新印鑑後，於94年6 月30日由丙○○持蓋用被告印鑑章之提款單，自前揭帳戶先後提領220 萬元及200 萬元，並將320 萬元及100 萬元分別匯入丙○○及徐宏昇律師事務所之帳戶內，復於94年7 月7 日再度由丙○○自前開帳戶提領68萬元，匯入被告於臺灣銀行宜蘭分行之帳戶等情，業據被告於偵查及本院審理時供陳無誤（見臺灣基隆地方法院檢察署94年度他字第527 號偵查卷宗第107 頁至第109 頁，本院95年11月30日準備程序筆錄第2頁），且證人己○○於偵查中證稱因系爭祭祀公業欲出賣系爭土地，遂於77年8 月22日召開77年度第3 次臨時會議，其與被告、丁○○、呂金火並一同至華南商業銀行開設前開帳戶等語（見上開偵查卷宗第16頁至第17頁），另證人即系爭祭祀公業77年度第3 次臨時會議之記錄人甲○○亦結證稱系爭祭祀公業於77年8 月22日召開臨時會議，當日系爭土地之買受人已開立400 萬元支票，其與被告、丁○○、己○○、呂金火一同至華南商業銀行開戶，將該400 萬元支票存入等語（見上開偵查卷宗第17頁至第18頁），又證人丙○○亦於偵查及本院審理時，證述其於94年6 月29日代被告填寫喪失更換新印鑑申請書，由被告簽名、蓋章，自上揭帳戶提領並匯款之款項合計420 萬元等語（見前開偵查卷宗第110 頁至第111 頁，本院96年3 月9 日審判筆錄第13頁至第14頁），復有系爭祭祀公業77年度第3 次臨時會議會議紀錄、不動產買賣契約書、華南商業銀行基隆分行94年12月26日（94）華基存字第272 號函檢附之開戶資料、存款往來明細、取款憑條、匯款申請書、喪失更換新印鑑申請書、變更後之印鑑卡在卷可稽（見前開檢察署94年度交查字第129 號偵查卷宗第
4 頁至第9 頁反面，94年度他字第527 號偵查卷宗第30頁至第42頁），已堪認定。至於被告另提出不動產買賣契約書1份，並稱其中內容與告訴人乙○○提出之買賣契約書不符，告訴人提出之買賣契約書係經變造云云，然經核對被告提出之買賣契約書（見本院卷）與告訴人提出之買賣契約書，其中主要內容均相符，僅告訴人提出之買賣契約書就關於第2期款之付款期日、賣方提供不動產相關證件之期限等業經修改，因此等事項與被告所涉本案犯罪事實並無直接關聯，且證人甲○○於本院審理時證稱簽訂不動產買賣契約時，共簽立5 份契約書，由買受人及系爭祭祀公業各房代表人分別持有等語（見本院96年3 月5 日審判筆錄第12頁），又被告於系爭不動產買賣契約簽訂後，就其是否具有派下員身分一節，與系爭祭祀公業派下員爭訟多年，有臺灣士林地方法院79年度訴字第1401號、臺灣高等法院71年度上字第320 號、83年度上更（一）字第97號民事判決、最高法院83年度台上字第312 號民事裁定、84年度台上字第1718號民事判決供參（見上開檢察署94年度他字第527 號偵查卷宗第49頁至第85頁），則其餘派下員經由系爭祭祀公業之授權，事後與買受人合意修改買賣契約之約定內容，即屬適法，自不因被告有無參與而異，且若被告並未參與買賣契約之修改，則其持有之買賣契約書自無契約條款修改之紀錄，應屬甚明，又被告提出不動產買賣契約，雖未如告訴人提出之契約書記載丁○○等人收受買受人交付面額400 萬元支票之語句，惟告訴人提出買賣契約書所載該段文字旁，蓋有丁○○、甲○○、呂金火及被告之印章，有該契約書供參（見上揭檢察署94年度交查字第129 號偵查卷宗第9 頁），而被告就收受蕭清連交付之400 萬元支票一節並未否認，故縱被告提出之買賣契約書未有此項記載，亦難逕行認定告訴人提出之不動產買賣契約書係經變造，故被告上揭主張即不足採。
二、被告雖辯稱系爭祭祀公業派下員於77年8 月22日召開之臨時會議中，同意系爭土地買賣價金中250 萬元歸其所有，故其與丁○○等人與蕭清連簽訂買賣契約時，其即要求蕭清連交付以其為受款人之支票，並存入其私人帳戶，因動產物權以移轉交付為效力發生要件，他人既未曾持有該400 萬元，則該400 萬元已因移轉交付而成為被告所有之物，嗣於94年間，其尋求庚○○律師之法律諮詢，因庚○○律師表示15年時效已過，可以選擇是否返還該筆款項，適其子丙○○需錢使用，其始提領前揭款項，並無侵占之主觀犯意云云，然查：
（一）證人己○○於本院審理時到庭證稱其與被告、丁○○、呂金火係代表系爭祭祀公業簽訂不動產買賣契約，蕭清連給付之400 萬元為買賣契約之定金，因被告曾管理系爭土地，且當時銀行不同意以系爭祭祀公業4 房之名義開設帳戶，故蕭清連給付400 萬元後，其等即以被告之名義開設帳戶，並將該400 萬元存入，約定須經4 房之同意始可動用該款項等語（見本院96年3 月5 日審判筆錄第4 頁、第9頁），且證人甲○○證稱蕭清連交付之支票受款人為系爭祭祀公業，該400 萬元並非給付予被告個人，因呂金火代表之派下持份最多，因此，前開以被告名義開設帳戶之存摺，係由呂金火保管等語（見本院96年3 月5 日審判筆錄第12頁至第13頁），又系爭祭祀公業77年度第3 次臨時會議係針對系爭土地出售問題而召開，會議中推選4 大房之各房管理人，且該次會議結論即為同意出售系爭土地，而系爭土地買賣契約所載之出賣人為「祭祀公業呂萬春管理員戊○○、呂金火、己○○、丁○○」，此有會議紀錄及買賣契約書供參，足見被告等4 人係代表系爭祭祀公業與蕭清連就系爭土地簽訂買賣契約，並非以自己名義出售系爭土地，亦即買賣契約之當事人為蕭清連與系爭祭祀公業，則買受人蕭清連依買賣契約第3 條之約定，於簽約日交付400 萬元支票，作為買賣契約之定金，其給付之對象即為被告等4 人代表之系爭祭祀公業，而非被告與丁○○、己○○、呂金火等個人，且被告與丁○○、呂金火、甲○○在買賣契約所載收受該400 萬元支票之記載旁，均蓋用印章，此有該買賣契約書附卷可稽，更足證該支票非交付予被告個人一節，應屬甚明，又被告實際參與上開臨時會議及簽訂買賣契約之過程，就此當無不知之理。
（二）再者，蕭清連依約交付上開400 萬元支票後，被告與丁○○、己○○、呂金火一同前往華南商業銀行基隆分行，開設戶名為被告名義之帳戶，並將前開支票存入等情，已如前述，雖該帳戶之戶名為被告，然被告等人於77年8 月30日開設該帳戶時，係以被告與丁○○、己○○、呂金火4人之印章，作為開戶印鑑章，且於印鑑卡之附註欄記載「印鑑變更須由右列印鑑4 人會同辦理」，另丁○○、己○○、呂金火復於開戶印鑑卡所載戶名旁簽名等情，有開戶印鑑卡可稽，核與證人己○○前揭所稱開設該帳戶時，其等約定須經4 房之同意始可動用款項等情相符，且被告亦自承該帳戶專供存放該400 萬元所用，存摺由呂金火取走等語（見前開檢察署94年度他字第527 號偵查卷宗第109頁，本院95年11月30日準備程序筆錄第2 頁），足見該帳戶應係被告與丁○○、己○○、呂金火等人為代系爭祭祀公業保管買受人給付之買賣土地定金而共同開設之帳戶，設若該帳戶確屬被告1 人單獨所有，何以須留存其餘3 人之印章作為開戶印鑑章，並限制須4 人會同始得變更印鑑，甚至被告竟任由呂金火取走該帳戶之存摺，是認被告辯稱該帳戶係屬私人帳戶一節非屬可信，至於證人即華南商業銀行職員郭秋吉雖於偵查中證稱該帳戶由被告開設，印鑑卡上關於應會同4 人辦理印鑑變更之附註並無拘束力，因被告本人前往銀行辦理印鑑變更，故被告得以變更印鑑等情（見前開檢察署95年度偵字第2195號偵查卷宗第44頁至第45頁），然證人郭秋吉僅係依據銀行業務內容，說明同意被告辦理印鑑變更之理由，其稱該帳戶為被告開設，顯係針對該帳戶之戶名為被告名義等情而言，且所稱印鑑卡附註欄無拘束力等情，亦係指該項附註對於銀行並無拘束力，因證人郭秋吉並非系爭祭祀公業之派下員，亦非系爭土地買賣契約之當事人，自無從了解被告與其他派下員或契約當事人內部之法律關係，當無僅以證人郭秋吉上開證述，認定該帳戶係屬被告私人帳戶之理，被告以此主張該帳戶為其私人帳戶等情（選任辯護人於96年3 月16日提出之刑事辯護狀參照），顯無可採；又被告雖稱該400 萬元係蕭清連交付予被告個人所有，若其所述屬實，則其僅須單獨將該400 萬元存入原有之個人帳戶即可，何須會同其餘3 人開設前揭帳戶，專供存放該筆款項所用，徒生日後糾紛發生之可能，且被告若將該400 萬元存入其個人帳戶內，縱使買賣契約日後因故未成立，其僅需提領相同數額之金錢返還買受人即可，亦無以留存其餘3 人印鑑開設專戶保存該400 萬元之理，益徵系爭款項為被告與丁○○、己○○、呂金火共同代系爭祭祀公業保管之買賣契約定金，非屬被告個人所有之金錢。至於被告辯稱他人未曾持有該400 萬元，依據動產物權以移轉交付為效力發生要件，則該400 萬元已因移轉交付而成為被告所有之物等情（選任辯護人於96年3 月16日提出之刑事辯護狀參照），蓋動產交付之原因甚多，非僅讓與所有權一端，仍應視當事人之主觀意思而定其法律效果，若當事人並非基於所有之意思，縱使取得物之占有，亦非當然取得該物之所有權，因此，即使系爭土地之買受人蕭清連將400 萬元支票交由被告收受，並存入被告名義之帳戶內，若被告自始並無所有之意思，即無從取得該筆款項之所有權，且被告與丁○○等人係共同代表系爭祭祀公業與蕭清連簽定買賣契約，亦係代祭祀公業收取該400 萬元之定金，並以開設專戶之方式共同保管該筆款項，已如前述，足認被告當時並無單獨所有之意思，參酌上開說明，則蕭清連交付該400 萬元支票時，被告即無從取得所有權，且前揭帳戶之戶名雖為被告之名義，然被告既係與丁○○等人以共同開設專戶作為代系爭祭祀公業保管定金之方式，則該400 萬元自不因存入該帳戶而成為被告單獨所有之物，亦屬甚明，故被告上開所辯，即屬不當，難謂堪採。
（三）前開帳戶存入之400 萬元，既屬被告與丁○○、己○○、呂金火共同代系爭祭祀公業保管之買賣契約定金，應屬其等4 人共同持有之物，則非得4 人之同意，任何1 人均不得任意提領動用該筆款項，業如前述，被告既實際參與系爭祭祀公業77年度第3 次臨時會議、簽訂系爭土地買賣契約及以留存共同印鑑開設專戶保管買賣契約定金之過程，對於上情難謂有不知之理，且自被告所陳該帳戶專供存放該400 萬元，帳戶存摺由呂金火取走等情觀之，亦見被告就上開帳戶存放之400 萬元，係其與丁○○、呂金火、己○○等人共同代系爭祭祀公業保管之款項此節，應已有認識，然據證人即告訴人乙○○證稱其於94年5 月17日寄發存證信函予被告，限期要求被告會同己○○等3 人提領上開400 萬元交付予其，之後其與被告一同前往銀行欲提款，但被告以要請教律師為由藉機離去，嗣後即無法連絡被告等語（見本院96年3 月9 日審判筆錄第4 頁至第5 頁、第8 頁），並有存證信函影本供參（見前揭檢察署94年度交查字第129 號偵查卷宗第16頁至第17頁），堪認被告已知悉系爭祭祀公業之管理人請求其返還屬於買賣價金一部分之定金，若被告主觀上確實認定系爭400 萬元係其所有之物，且觀諸被告事後曾向庚○○律師尋求法律諮詢等情，堪信被告並非全無法治觀念之人，則當其接獲乙○○寄發之前開存證信函時，衡情應向乙○○表示異議，何需應乙○○之要求一同前往銀行，已徵被告當時主觀上對於該
400 萬元款項非屬其個人所有之物一節，應有認識，又證人丙○○證稱其於94年間陪同被告前往銀行欲提款時，銀行職員告知須有開戶印鑑卡留存之4 顆印鑑章始得提領等語（見前開檢察署94年度他字第527 號偵查卷宗第110 頁），核與被告於本院所述之情節相符（見本院95年11月30日準備程序筆錄第2 頁），堪認屬實，被告既明知該筆款項係其與丁○○等人共同代系爭祭祀公業保管之買賣契約定金，且業經銀行職員提醒須提供其餘3 人之印鑑始得提款等情，則被告應通知己○○等3 人協商如何處理該筆款項，始符常情，然被告竟未與其餘3 人聯繫，而於94年6月29日逕行至銀行辦理變更印鑑之手續，將原留存4 人印章之開戶印鑑，以印鑑遺失之名義，更換以其個人印章作為帳戶印鑑章，此有喪失更換新印鑑申請書在卷可參（見前開檢察署94年度他字第527 號偵查卷宗第41頁），並立即於次日即94年6 月30日委託丙○○提領420 萬元，復於94年7 月7 日提領68萬元，已如前述，自被告上開行為觀之，足認被告已有易持有為所有之主觀犯意無疑。
（四）被告雖辯稱因系爭祭祀公業派下員於77年8 月22日召開臨時會議中，同意將系爭土地之買賣價金中250 萬分配予其，故簽訂買賣契約時，其要求蕭清連以其為受款人開立面額400 萬元之支票，該筆款項應屬其所有云云，然查，被告於系爭祭祀公業77年度第3 次臨時會議中，雖曾發言表示：「上次開會協議書由公業內中拿出400 萬元付山權耕作人戊○○250 萬元正。呂金火50萬元正。餘額100 萬元分給委員主席旅費。戊○○、呂金火、丁○○、呂阿潭、甲○○、呂文啟、呂芳林、己○○、呂秀英、呂李碧蓮等10名。」等語，惟該次會議結論僅同意出售系爭土地，並未將被告上揭發言內容列入結論，此有該次會議紀錄可稽（見上揭檢察署94年度交查字第6 頁正、反面），是認被告所稱該次會議決議同意給付250 萬元予其等情，是否屬實，已非無疑，且證人己○○證述該次會議並未決議要分給被告一定數額之金錢等語（見本院96年3 月5 日審判筆錄第9 頁），另證人甲○○亦證稱被告於該次會議過程中，自行提議要分得250 萬元，其餘派下員在會議過程中原以口頭表示同意，嗣因呂金火亦發言表示要分得50萬元，其餘與會者亦分別表示要分得10萬、20萬元，合計共400萬元，派下員即表示反對，呂金火不悅先行離去，因此決議時並未同意被告上開發言內容等語（見本院96年3 月5日審判筆錄第11頁至第14頁），均與該次會議紀錄所載之內容相符，應屬可信，足認被告雖確於該次臨時會議議程中提議應分得250 萬元，其間並一度經與會者之口頭同意，惟此僅屬討論過程，嗣後既因派下員間無從達成共識，而未就被告之提議決議通過，則被告前開提議即未經派下員決議通過，非屬會議結論，故系爭祭祀公業未因此對被告負有債務，又被告既實際參與會議，復於該次會議紀錄之結論旁親自簽名，堪認被告當時應已知悉其所為前開提議並未列入該次會議紀錄之結論，設若派下員當時確就被告之提議表決通過，衡情被告應會要求將之列入會議紀錄之結論，以資明確，然被告既在僅記載同意出售系爭土地之結論欄旁簽名，自可信被告當時對於其提議未經派下員決議通過一節，已有認識，故被告於本院審理時，以與會者之討論過程，主張派下員已就其提議達成口頭約定共識，具備契約效力云云，顯屬未當（選任辯護人96年3 月16日提出之刑事辯護狀參照）；至被告於本院調查證據程序之最後階段，始提出柯達育樂事業股份有限公司負責人柯賢吉書立之承諾書，欲證明簽訂系爭土系買賣契約之4 房代表在雙溪車站站長室，同意給被告250 萬元一節（見選任辯護人於96年3 月16日提出之刑事辯護狀第4 頁及被證
2 號），經查，該份承諾書係由柯賢吉於79年1 月24日書立，因柯賢吉並非系爭祭祀公業之派下員，對於系爭祭祀公業之決議過程即無置喙餘地，且自系爭祭祀公業77年度第3 次臨時會議之會議紀錄中，亦未見柯賢吉簽名表示出席，則柯賢吉有無實際參與該次臨時會議之全程會議過程，而得以見聞該次會議之討論過程及最後作成決議之情形，已非無疑，又該承諾書係於79年1 月24日書立，距系爭祭祀公業77年度第3 次臨時會議召開日期已1 年餘，所載內容復與召開會議當日作成且經被告簽名確認之會議紀錄不符，自無從以此逕行認定被告辯解屬實。又被告既全程參與該次會議，顯無不知其提議未經與會者決議通過之情形，亦即其並未因此對系爭祭祀公業取得250 萬元之債權，況縱或被告誤認其所為前開提議業經與會者之同意，因被告提議內容僅為祭祀公業應給付上開金錢予其，並未提及其得自行由買受人給付之價款中扣除，且前開帳戶存放之400 萬元，既屬被告等人代系爭祭祀公業保管之買賣契約定金，亦未授權被告可自該款項中自行提領分配之款項，則被告至多得向系爭祭祀公業請求履行分配價金之債務，非得自行由保管之定金中提領款項供己花用，再者，縱使被告誤認系爭祭祀公業派下員同意其前揭提議，則其自認可分得之款項如其提議內容僅250 萬元，然蕭清連交付支票面額為400 萬元，而被告於本院審理時亦稱當時其認為若系爭土地買賣契約成立，存入上開帳戶之400 萬元扣除其可分得之250 萬元後，餘額由其與丁○○、己○○、呂金火4 人共同領出，分配予派下員等語（見本院95年11月30日準備程序筆錄第第2 頁），堪信被告對於該帳戶內存放之400 萬元非均屬其所有等情，已有明確認知，然其於94年6 月30日及同年7 月7 日提領之款項合計達488 萬元，顯已逾其於前揭臨時會議中提議分得之數額，更足徵被告顯有侵占之犯意，首揭所辯不足採信。
（五）另被告辯稱因其向庚○○律師尋求法律諮詢時，律師表示15年時效已過，可以選擇是否返還上開400 萬元，故其並無侵占之主觀犯意云云，經查，證人庚○○結證稱被告曾持系爭土地買賣契約書及祭祀公業77年度第3 次臨時會議紀錄尋求法律諮詢，被告表示前開400 萬元為其代表祭祀公業收取之定金，因會議紀錄記載被告可分得250 萬元，餘款分配予會議紀錄所載之人，詢問是否仍需支付該等款項，其表示該會議紀錄應屬契約，15年消滅時效已過，得以拒絕給付，當時被告所述給付對象為會議紀錄所載之人等語，再經本院依職權訊問該份會議紀錄結論部分並未記載同意給付被告款項，為何會認定系爭祭祀公業與被告間已就給付前述款項一事達成合意，證人庚○○證稱因當時被告稱之前祭祀公業已開會同意給付該些款項予被告及會議紀錄所載之人，被告僅於77年度第3 次臨時會議中再次提出，但被告當時並未提出前次開會之資料予其參考，其係依據被告之說明，認定系爭祭祀公業同意給付該等款項予被告及會議紀錄所載之人，並說明因消滅時效已過，被告得以拒絕給付款項予會議紀錄所載之人等語（見本院96年3 月9 日審判筆錄第9 頁至第11頁），因證人庚○○所述情節業經被告當庭表示證述內容正確無誤，堪信證人庚○○前開證述內容應為真實，而依前所述，被告於系爭祭祀公業召開77年度第3 次臨時會議議程中，提出前開分配款項之提議後，呂金火及其他與會者分別表示應分配之數額，嗣因無法達成共識而未就被告之提議作成結論，顯見系爭祭祀公業於該次臨時會議召開前，並未決議同意給付款項予被告及其提議所述之人，否則呂金火等人何以在會議中另行表示意見，導致無法達成結論，足見被告向證人庚○○表示該祭祀公業於77年度第3 次臨時會議召開前，已開會決議通過被告之提議，被告僅於臨時會議中再度重申等情即非真實，且因被告向證人庚○○徵詢法律意見時，並未提出前次會議紀錄，證人庚○○即無從驗證被告所述情節之真實性，僅得依據被告所述內容提供法律諮詢，而被告既提供明知不實之資訊予證人庚○○，則縱使證人庚○○依據法律專業知識說明消滅時效之意義及法律效果，亦無從作為被告欠缺主觀犯意之依據，否則無異鼓勵一般人故意提供不實資訊，尋求律師或專業人士之諮詢，事後再以此主張欠缺主觀犯意，造成專業人士為行為人違法行為背書之不合理現象，故被告以其非具備專業法律智識之人，因信賴詢問律師之結果，認為得以拒絕給付，應有阻卻主觀犯罪構成要件事由之主張（選任辯護人96年3 月16日提出之刑事辯護狀參照），顯有不當，當無足採。
（六）綜上，被告與丁○○、己○○、呂金火於77年8 月22日共同代表系爭祭祀公業與蕭清連簽訂前開不動產買賣契約，並收受蕭清連交付400 萬元之支票，作為該契約之定金，復以共同開設專戶存放該400 萬元之方式，共同代系爭祭祀公業保管該筆定金，而共同持有該筆款項，嗣被告於94年6 月29日未經通知己○○等人，逕行將原留存4 人印章之開戶印鑑章，以印鑑遺失之理由，向銀行申請辦理變更印鑑之手續，而改以其1 人之印章作為取款印鑑章，並於94年6 月30日及7 月7 日委託丙○○自前開帳戶提領合計
488 萬元之款項，顯有將原持有之意思變更為所有之意思，且被告向律師徵詢法律專業意見時，故意提供不實之資訊，自無從以此作為欠缺主觀犯意之理由，故被告前揭所辯均不足採，事證明確，被告犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文；又比較新舊法時，應就罪刑相關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。次以，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，且相關法律亦配合修正，故被告犯罪後，法律業經修正，若涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。經查：
（一）刑法第335 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」依據罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」將刑法第335 條第1項所定之罰金刑提高10倍，及依修正前刑法第33條第5款：「罰金：1 元以上。」等規定，刑法第335 條第1 項規定之罰金刑上限為銀元1 萬元、下限為銀元1 元，再以1比3 之比例折算後，該條所定罰金刑之上限為新台幣3 萬元、下限為新台幣3 元；而依據95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 前段規定：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。」及修正後之刑法第33條第5 款：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」等規定，刑法第
335 條第1 項規定之罰金上限為新台幣3 萬元，下限為新台幣1,000 元，因法律業經變更，故有比較新舊法之必要，而經比較新舊法之結果，修正前、後刑法第335 條第1項所定之罰金上限雖均為新台幣3 萬元，惟關於罰金刑之下限，依舊法之規定為新台幣3 元，而依新法之規定則為新台幣1,000 元，是以，適用舊法對於被告並無不利。
（二）修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2 分之1 。」修正後刑法刪除該條關於連續犯之規定，故被告所為前揭2 次侵占犯行，依修正後之刑法，應予分論併罰，其刑度顯較依修正前刑法第56條之規定以一罪論者為重，因此，舊法之規定對於被告自無不利。
（三）綜上，被告犯罪後，刑法已進行修正，關於刑法第335 條第1 項侵占罪之罰金刑及連續犯之加重事項，新法之規定均未對於被告較為有利，揆諸首揭說明，經綜合比較之結果，被告行為時之法律對於被告並無不利，是應適用被告行為時之法律即修正前之刑法予以論罪科刑。
二、次按刑法上之侵占罪，係指持有人變異其原來之持有意思而為不法所有之意思，始得成立。本件被告與丁○○、己○○、呂金火因系爭祭祀公業於77年8 月22日召開77年度第3 次臨時會議決議之授權，共同代系爭祭祀公業與蕭清連簽訂前揭不動產買賣契約，並收受蕭清連依契約之約定，於77年8月22日交付作為買賣契約定金之400 萬元支票，其等4 人復於同年月30日前往華南商業銀行基隆分行以被告之名義開設帳戶，留存4 人印章作為帳戶印鑑章，以該帳戶供作存放該
400 萬元之專戶，而以持有之意思共同保管該筆款項，然被告嗣於94年6 月29日未經其餘3 人之同意，逕行至銀行辦理變更印鑑之手續，改以其1 人之印章作為該帳戶之印鑑章，復於94年6 月30日及7 月7 日，委託丙○○自前開帳戶提領金錢共計488 萬元，並分別匯入丙○○、為丙○○辦理專利申請之律師事務所及被告個人帳戶，顯見被告已將原持有之意思變異為所有之意思，參酌首揭說明，即已該當侵占罪之要件，故核被告所為，係犯修正前刑法第335 條第1 項之侵占罪。
三、又被告利用不知情之丙○○持蓋用被告印鑑之取款憑條，前往銀行提領前述款項，以遂行其侵占之犯行，為間接正犯。
四、被告於94年6 月30日及同年7 月7 日先後利用丙○○，前往銀行提領420 萬元及68萬元之侵占犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，加重其刑。
五、爰審酌被告既經系爭祭祀公業派下員選任為代表人之一，代表祭祀公業與他人簽訂買賣契約，並代為收受保管買受人交付之定金，竟於祭祀公業管理人要求被告會同其餘3 人提領該筆定金，分配予其餘派下員之際，為圖利得，而利用該帳戶係以其名義開設之便，逕行變更取款印鑑，將其與他人共同保管之前述金錢侵占入己，且侵占之數額高達488 萬元，顯已嚴重侵害其餘派下員之利益，且被告於偵查及本院審理中，均矢口否認犯行，復未賠償被害人之損失，顯認缺乏悔悟之心，犯後態度不佳，惟其前無犯罪紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、又按刑法第41條第1 項前項關於易科罰金之折算標準業經修正，修正前該項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」依據於95年5 月17日刪除，並自同年7 月1 日起施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條易服勞役者，均就其原定數額提高為1 百倍折算
1 日。」亦即易科罰金之折算標準，係以銀元100 元以上
300 元以下折算1 日，經以1 比3 之比例折算後，即以新台幣300 元以上900 元以下折算1 日；而修正後刑法第41條第
1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」即修正後刑法易科罰金之折算標準為以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，因屬科刑規範事項之變更，自有比較新舊法之問題，經新舊法比較之結果，舊法規定之折算標準對於被告亦無不利，自應依前開刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時之法律，而依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段，修正前刑法第56條、第335 條第1 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 陳志祥
法 官 楊皓清法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書 記 官 彭筠凱附錄所犯法條：
中華民國刑法第335條第1項：
（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。