臺灣基隆地方法院刑事判決 95年度易字第595號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵緝字第92號、第93號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主 文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之飲料瓶連接塑膠吸管貳組，均沒收之。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國87年10月13日、88年8 月21日，以87年度偵字第4567號及88年度偵緝字第326 號為不起訴處分確定，並分別於87年10月14日、88年8 月28日執行完畢釋放。復因於92年1 月
8 日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經提起公訴，由本院以92年度訴字第147 號判決分別判處有期徒刑
6 月及4 月、應執行有期徒刑9 月確定；再因自93年4 月中旬起，至同年6 月6 日止，施用第二級毒品安非他命案件，經本院以93年度易字第267 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開二案接續執行，於94年5 月18日縮短刑期假釋出監，迨94年7 月11日假釋期滿視為執行完畢（於本案不成立累犯）。
二、甲○○不思戒除毒癮，猶基於反覆持續施用第二級毒品安非他命之犯意，自94年6 月14日上午10時許起（猶在前案假釋期間內），至95年2 月5 日晚間9 時許止，在基隆市○○○路77之3 號、臺北縣瑞芳鎮崇文里市下巷3 號等處，以將第二級毒品安非他命加熱燃燒產生煙霧而吸食之方式，多次施用第二級毒品安非他命，平均每日施用一次。為警先後於：
㈠94年6 月14日中午12時30分許，在基隆市○○○路77之3
號查獲；㈡95年2 月5 日晚間11時20分許，在臺北縣土城市○○路78之8 號查獲，並扣得其所有供吸食安非他命所用之飲料瓶連接塑膠吸管2 組。經警二度採集其尿液送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告及臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項查本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，並有扣案之飲料瓶連接塑膠吸管2 組可憑。而被告為警查獲後所二度採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年6 月24日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司95年2 月22日CH/2006/20372 號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，足見被告自白施用第二級毒品安非他命之情節，與事實相符，應可採信。又查：
(一)依最高法院95年5 月9 日所作成之95年度第七次刑事庭會議決定略以：按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
(二)被告前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年10月13日、88年8 月21日，以87年度偵字第4567號及88年度偵緝字第326 號為不起訴處分確定，並分別於87年10月14日、88年8 月28日執行完畢釋放。
復因於92年1 月8 日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經提起公訴，由本院以92年度訴字第147號判決分別判處有期徒刑6 月及4 月、應執行有期徒刑
9 月確定；再因自93年4 月中旬起，至同年6 月6 日止，施用第二級毒品安非他命案件，經本院以93年度易字第267 號判決判處有期徒刑5 月確定，接續執行而於94年7 月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表以及前揭不起訴處分書、判決書附卷足佐。依上開㈠說明，本案被告前次觀察、勒戒之執行完畢釋放日為88年8 月28日，與本件施用毒品時間即94年6 月14日之時間差距固已逾5 年，惟因被告前於92、93年間，分別因施用毒品案件而經本院判處有期徒刑9 月、5 月確定，依上開決議意旨，被告本次再犯施用毒品之罪，並不該當「5 年後再犯」之規定，且因觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，故檢察官依同條例第23條第2 項之規定提起公訴，應屬適法。
(三)被告前因94年6 月14日為警查獲施用第一級毒品海洛因，經本院於94年11月1 日，以94年度毒聲字第444 號裁定應送觀察、勒戒，被告經通緝到案後，於95年9 月18日入所執行觀察、勒戒，嗣臺灣基隆看守所附設觀察、勒戒處所判定有繼續施用毒品之傾向，本應由檢察官聲請准予執行強制戒治，惟因最高法院作成上開決議，被告前揭施用毒品之行為應由檢察官逕行起訴，故被告於95年11月18日因不付觀察、勒戒出所，則檢察官依據前揭最高法院決議意旨提起公訴，尚無不合。至被告因同一案件而遭觀察、勒戒2 月乙節，該部分是否得能折抵本案刑期、已繳納之觀察、勒戒費用能否退還等節，均非本院法定職權，宜由立法機關、刑事執行機關妥適處理，附此敘明。
(四)綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(二)又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7 月1 日施行，其中修正理由說明並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。且因不再論以連續犯，此部分並無因刑法第56條之連續犯規定業經修正刪除而有新舊法比較之必要。至個案中如有積極事證（例如先後施用毒品之時間差距甚遠、其間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，其後之施用毒品行為因屬另行起意之行為，自應另論一罪，而與先前之施用毒品罪名併罰之，自不待言。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，為集合犯，應依上開㈡之說明論以集合犯一罪，公訴意旨認應成立數罪，容有未合。查被告前雖曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，然其係於假釋期間內即開始施用毒品，顯非於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯罪，核與累犯之要件不符，公訴意旨認應依累犯規定加重其刑，容有誤會。本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題），量處如主文所示之刑，併依舊法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
(四)末查，起訴書所稱之「吸食器」2 組，實為市售飲料瓶連接塑膠吸管製成之物，雖非專供施用毒品之器具，此業據本院當庭勘驗無訛（96年1 月24日審判筆錄參照），然屬被告所有供施用安非他命所用之物，業據被告供明無誤，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收（刑法第38條第1 項第2 款有關「供犯罪所用之物」得沒收之規定，因未經修正，無新舊法比較問題，原則上依主刑所適用之法律）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第
2 條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
刑事第五庭法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 盧鏡合附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────────┬───────────┬──────┬─────────┐│編號│ 新法規定 │ 舊法規定 │ 比較結果 │ 理由及根據 │├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│ 一 │第41條第1項 │第41條第1項 │舊法第41條第│1.被告於犯罪時之易││ │犯最重本刑為5 年以下有│犯最重本刑為5 年以下有│1項前段 │ 科罰金折算標準為││ │期徒刑以下之刑之罪，而│期徒刑以下之刑之罪，而│ │ 舊法第41條第1 項││ │受6 個月以下有期徒刑或│受6 個月以下有期徒刑或│ │ 前段，依修正前罰││ │拘役之宣告者，得以新臺│拘役之宣告，因身體、教│ │ 金罰鍰提高標準條││ │幣1,000 元、2,000 元或│育、職業或家庭之關係或│ │ 例第2 條（現已修││ │3,000 元折算一日，易科│其他正當事由，執行顯有│ │ 正刪除）之規定，││ │罰金。但確因不執行所宣│困難者，得以1 元以上3 │ │ 就其原定數額提高││ │告之刑，難收矯正之效，│元以下折算一日，易科罰│ │ 為100 倍折算一日││ │或難以維持法秩序者，不│金。但確因不執行所宣告│ │ ，則本件被告行為││ │在此限。 │之刑，難收矯正之效，或│ │ 時之易科罰金折算││ │ │難以維持法秩序者，不在│ │ 標準，應以銀元 ││ │ │此限。 │ │ 300 元折算一日，││ │ │ │ │ 經折算為新臺幣後││ │ │罰金罰鍰提高標準條例第│修正前罰金罰│ ，應以新臺幣900 ││ │ │2條（現已修正刪除） │鍰提高標準條│ 元折算為一日。比││ │ │依刑法第41條易科罰金或│例第2 條 │ 較修正前後之易科││ │ │第42條第2 項易服勞役者│ │ 罰金折算標準，新││ │ │，均就其原定數額提高為│ │ 法並未較有利於被││ │ │一百倍折算一日；法律所│ │ 告，依刑法第2條 ││ │ │定罰金數額未依本條例提│ │ 第1 項之規定，應││ │ │高倍數，或其處罰法條無│ │ 適用舊法第41條第││ │ │罰金刑之規定者，亦同。│ │ 1 項前段規定、修││ │ │ │ │ 正前罰金罰鍰提高││ │ │ │ │ 標準條例第2 條等││ │ │ │ │ 規定，定其折算標││ │ │ │ │ 準。 ││ │ │ │ │2.最高法院95年度第││ │ │ │ │ 八次刑事庭會議決││ │ │ │ │ 議㈡參照。 │└──┴───────────┴───────────┴──────┴─────────┘