臺灣基隆地方法院刑事裁定 95年度聲字第507號聲 請 人即 被 告 甲○○上列聲請人因竊佔案件（95年度簡上字第52號），聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告甲○○（下稱被告）涉嫌竊佔案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，由本院以95年度基簡字第4 號判決判處拘役50日，被告不服提起上訴，由本院以95年度簡上字第52號案件（下稱本案）繫屬受理在案。詎本案於民國95年5月8日下午3 時進行準備程序時，受命法官王慧惠大聲喝叱被告，指稱被告除犯竊佔罪外，另有觸犯山坡地保育利用條例等罪，責令被告撤回上訴，否則將從重改判，被告因受威脅心生畏懼，不得不當庭（言詞）撤回上訴。
又受命法官王慧惠既已脅迫被告撤回上訴，竟又通知於95年6月19日下午2時30分開庭，且從未履勘現場，主觀上一昧認定被告違反山坡地保育利用條例之罪，顯有偏頗之嫌，故依刑事訴訟法第18條第2 款之規定，聲請受命法官王慧惠迴避云云。
二、按法官有刑事訴訟法第17條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第
2 款定有明文。其中所稱「足認其執行職務有偏頗之虞」者，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；並須以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；而當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院19年抗字第285號、79年臺抗字第318號、18年抗字第149號判例意旨參照；其中79年臺抗字第318號判例業經最高法院以94年度第十七次刑事庭會議決議訂正判例文字）。
三、查被告因涉嫌竊佔案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度調偵字第901 號聲請以簡易判決處刑，經本院基隆簡易庭於95年3月15日，以95年度基簡字第4號判決判處拘役50日，因被告不服提起上訴，經本院於95年4 月18日，以95年度簡上字第52號案件繫屬受理在案，並分案由法官王慧惠為受命法官之事實，業經本院依職權調閱上開案卷查明無誤。鑑於受命法官王慧惠於本案並無刑事訴訟法第17條所列舉之應自行迴避事由，且其與被告之間並無故舊恩怨關係，此亦為被告所不否認，則本案應審究者在於受命法官王慧惠於本案審理期間，有無具體事實足認其執行職務有偏頗之情形。經查：
(一)被告以本案承審法官有應迴避之事由，係以受命法官王慧惠先後於95年5月8日、同年6 月19日之準備程序期日，脅迫被告撤回上訴，且未履勘現場逕認被告違反山坡地保育利用條例，執行職務顯有偏頗，為其主要論據。
(二)經本院依職權調閱上開期日之法庭數位錄音，勘驗結果如下（詳細內容詳卷附95年7月7日勘驗筆錄，以下僅節錄與本件聲請事項相關部分，並省略被告與檢察官之對話內容）：
１、95年5月8日準備程序：法官：法官直接跟你講好了，這個案件你的辯解無法成
立的原因是，你竊佔是事實，當然你的出發點可能是好的，就是說可能就像你講，你不是為了你的私心，但你要知道你把東西建在人家的土地上，人家就沒有辦法自由使用我自己的土地，對我來講你就是佔用我的土地，所以你這個竊佔的行為是沒有問題的……。
被告：審判長你要給我辯解的機會……，裡面有一個大
化糞池在那裡，整個生活區的環境受到威脅，所以我將那個地面把他舖平……，為我們整個里幾千戶的人公共安全的問題，這是我去做的沒有問題。這個已經取得國有財產局的諒解，他已經不提起告訴，這是第一點。第二點我在切結書上很清楚的表示只是將土地美化，所有權還是你的，我沒有佔用的意思，這切結書上很清楚……。
法官：……你今天不服氣是你出發點是好心，為什麼你
還要是犯罪、被判刑，可是在法講法，法官跟你講，一審判決寫得很清楚，為什麼，我的土地上面蓋了東西，我就不能用了嘛！我為什麼要容忍你這行為呢？我不管你是好心或怎麼樣，因為對我來講，你在我土地上你沒有得我同意在那邊蓋個東西，那我如果要放東西我就不行了嘛！那你是妨礙我的所有權的支配使用啊，所以這完全不影響你罪名的成立，這樣你瞭解了嗎？被告：但是……。
法官：……你這塊土地是山坡地，不管公告修正前、修
正後，這塊土地都是山坡地，所以老實說，這件真的論起來你不僅竊佔的問題，你還有山坡地的問題，公告給他看，我打勾勾的地方。
被告：但是與事實……你要聽我解釋。
法官：……土地標售過去，人家動不動工那是人家的事
，人家或許有擬具水土保持計畫，那也是人家的土地，只要人家有擬具水土保持計畫那都OK，但是你就不行，因為你不是土地所有權人……，我知道你要講什麼，你說人家已經賣出去了在動工，這為什麼會是山坡地，這跟這有什麼關係啊？他公告是山坡地就是山坡地，那土地所有權人在山坡地上動工跟非土地所有權人在山坡地上面動工，是兩種不同的情況。土地所有權人不是說隨便要做什麼都可以，可是他只要是先擬具水土保持計畫送請備核，他就可以做。那你今天的問題是，你做好了多好的計畫都沒有用，因為你不是土地所有權人……。
被告：那個地方是平地。
法官：……公告在這邊，老實講，基隆幾乎沒有不是山
坡地的地方……，那這個公告有他的法律依據，那就是山坡地跟水土保持的法律，他有一定的比例，他們有去測量過，那為什麼是山坡地，那是技術人員測量出來的……，原審只判你竊佔，那你一定要上訴的結果就是說這一件可能還有山坡地跟水土保持法問題。那山坡地跟水土保持法恐怕就不是拘役這麼輕的刑度了……，即便你帶一大堆人來證明你當初洽辦跟土地銀行也好、跟國有財產局也好，去洽談的那些過程，你去證明這些並不影響他的結論……。
被告：但是那個地方危險啊。
法官：那一樣啊，那不是你能講話的，你如果說覺得危險，你可以跟市政府反應。
被告：有啊。
法官：那要他們來做而不該你來做啊，要他們來督促、
督導土地所有權人去做而不是你啊，懂了嗎？不管你的出發點是什麼，不管你是好心或是什麼怕危險、出於公益，但這都不影響你竊佔的事實，甚或還有山坡地跟水土保持法的問題，今天即便你是好心、做好事，但是你想想看，今天你施工真的出了什麼事情的話，那怎麼辦？那個山坡地，隨時都有發生問題的可能。
被告：……我知道基隆大部分都是山坡地，但是那個地
方整個都是整片大樓，在基隆海港對面，整個都是平地，那個也是建築幼稚園的預定地啦，早期是建國幼稚園在那邊建築幼稚園，本來他們就有圍牆啦，我只是將他圍牆把他改善而已，我在那邊並沒有做什麼，土地銀行那原來也是有圍牆在，是這樣子而已。
法官：……，我已經跟你講過這有山坡地跟水土保持的
問題，所以你要上訴的話，原判決鐵定會被撤銷，改判的結果可能是山坡地保育利用條例，可能是水土保持法，那判的結果一定會比原審判的更重，這樣了解我的意思嗎？所以對你來講，是沒有什麼好處的啦，就是對你來講有壞沒好……。被告：那審判長的意思就是說，我自己就這樣子撤案？法官：你認不認在你。
被告：我跟我律師研究一下……。
法官：……你的利益我幫你考慮到了，所以今天花時間
跟你講這些話，你要就撤回，要不就改期，下次我們就進入審理庭、合議庭……。
被告：好吧，那就撤吧。因為既然這個樣子，以後我就知道該怎麼做了。那好人不能做了。
法官：你聽我跟你講一句話，有時候做事情、看事情的
角度，你換個角度想嘛，然後就不會莫名其妙惹些麻煩。
２、95年6月19日準備程序：法官：上訴理由？被告：應判決無罪，這官司牽涉到一些國際人權的問題，必須在這裡主張。
法官：我跟你講的話跟上次一樣，有可能觸犯山坡地保
育利用條例跟水土保持法的部分……權利諭知有無不懂的地方？被告：我本身對於法律不是很清楚。
法官：你要不要請律師？被告：我要請，但是沒錢請。
法官：這件案件非強制辯護案件，如有申請訴訟救助可能要你自己申請。
被告：我對你的問題很模糊法官：這件非強制辯護案件，不是一定要律師的案件，我也不會幫你指定律師。
被告：這樣我清楚了。
法官：你可以自己陳述嗎？被告：現在我可以陳述。
法官：否認犯罪？被告：是的，否認犯罪……。我早期是代理該大廈的主
任委員，該大樓的前後左右均是大廈林立……，我請求審判長現場勘查土地，如果我犯法，判我10年、5 年我都接受，如果我沒有犯法，就算罰我一毛錢，我都不願接受。
法官：請檢察官陳述犯罪證據。
……（茲省略證據調查與爭點整理等事項）被告：但是系爭土地前後都是高樓林立，以及原本就是
建國幼稚園的圍牆……，並且我沒有墾作，我沒有蓋房子，我只是做環境改善，本來就是圍牆啊。
法官：你認為你沒作，所以不是山坡地，還是你認為地
雖然是山坡地，但是因為你沒作，所以不會有山坡地的違法？被告：兩個都不是，就是山坡地，但是因為是商業區，
原本就設置了幼稚園的圍牆，並且我也不是蓋房子。這裡雖然地籍上是山坡地，這塊土地本來從日據時代至建國幼稚園都一直設有圍牆，並且我是在建國幼稚園本來設置的圍牆內作的，沒有墾作行為、使用行為，只是改善、美化環境……。
(三)根據以上勘驗結果，本案受命法官王慧惠係依卷內臺灣省政府之公告內容，審酌本案系爭土地係山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之「山坡地」，被告相關擅自占用行為，除原審認定之竊佔罪外（5 年以下有期徒刑、拘役或銀元500 元以下罰金），可能另涉及原審漏未審認之山坡地保育利用條例第34條以及水土保持法第32條（法定刑均為6月以上5年以下有期徒刑）等較重罪名，故於準備程序期日向被告公開此部分之心證內容，並勸諭表示上訴未必能獲得較有利之判決結果，經被告當庭以言詞表明願意撤回上訴，核無脅迫被告撤回上訴之可言。至被告雖一再質疑承審法官並未前往現場履勘，逕認其違反山坡地保育利用條例等罪名，顯有偏頗云云。然本案現場土地坐落在「基隆市信義區」，依卷附臺灣省山坡地範圍地段明細表之公告內容，該地區土地全部為山坡地地段，此部分之事實至為明確，故受命法官未前往現場履勘此節，亦無執行職務偏頗之情形。
(四)又捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之，刑事訴訟法第358條第1項定有明文。茲被告於95年5月8日該次準備程序期日，雖如前述以言詞聲明撤回上訴，然因該次期日並非審判期日，撤回上訴依法本應以書狀為之，而經本院調閱上開卷宗內附筆錄，有關被告聲明撤回上訴之意旨（此應即被告於聲請狀中所稱「撤回上訴之書面」），僅由書記官記明筆錄並由被告簽名於該段文字結尾處，依法不生撤回上訴之效力（最高法院28年抗字第155 號判例、臺灣高等法院88年度法律座談會提案第62號研討結果參照）。本案受命法官王慧惠因見及此，故於95年5 月30日批示上開撤回上訴不合法，定於95年6月19日下午2時30分續行準備程序，並依刑事訴訟法第273條第1項之各款規定逐一處理確認被告是否為認罪之答辯（準備程序筆錄第2至3頁）、案件及證據之重要爭點（同上筆錄第6 頁）、證據能力之意見（同上筆錄第4至5頁）、有無證據調查之聲請（同上筆錄第7 頁）以及證據調查之範圍、次序及方法（同上筆錄第7至8頁）等事項，並無被告指稱若由王慧惠法官繼續審理，其執行職務顯有偏頗之虞之情形，故被告此部分之指陳，亦無所據。況被告若經審慎思考，認為撤回上訴對己較為有利，依法仍可具狀聲明此旨，或於日後之審理期日以言詞為之，其並未因此遭受程序上之不利益，被告執此指陳承審法官執行職務有所偏頗，容有誤會。
四、綜上所陳，本件以一般通常之人所具有之合理觀點，對於受命法官王慧惠能否為公平之裁判，並無產生懷疑之可能，被告僅憑主觀臆測而質疑法官執行職務有所偏頗，此一懷疑非但並無存有完全客觀之原因，且忽略法官公開心證下將可享有一定之程序利益，故本院認定受命法官王慧惠於本案審判之執行職務並無偏頗之虞，核與刑事訴訟法第18條第2 款規定之要件不符。故被告之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 陳志祥
法 官 陳玉雲法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
書記官 王月娥