臺灣基隆地方法院刑事判決 95年度訴字第543號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
（現另案在臺灣基隆監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第660號），本院判決如下：
主 文己○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿 WALTHER廠半自動手槍製造之金屬槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈壹顆及12GAUGE制式霰彈壹顆，均沒收。
事 實
一、己○○前因妨害自由案件，經本院於民國91年5 月21日以91年度訴字第203號判處有期徒刑4月，並於同年6 月17日確定，刑期自93年7月30日起算，至94年1月29日縮短刑期執行完畢。
二、己○○於94年2月23日晚間7時許，經警在其位於臺北縣○○鎮○○○○路○○巷○○○號2樓住處執行搜索，查獲其寄藏具殺傷力之子彈3顆後（嗣業經本院於94年4月28日以94年度訴字第203號違反槍炮彈藥刀械管制條例案件判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，並於同年6月6日確定，同年7 月12日易科罰金執行完畢），竟另行起意，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，猶於94年2月23日晚間7時許經警在其上開住處執行搜索後之某日，以不詳之方法，取得可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000 000）及具有殺傷力直徑約9mm金屬彈頭之土造子彈3顆（經鑑驗結果，實際擊發試射2顆，尚餘1顆）、12GAUGE制式霰彈1 顆，並置放在其上開住處後陽台，未經許可而持有之。嗣於95年1月19日下午5時25分許，為警持搜索票至其上開住處搜索，並在其住處後陽台查扣前開具殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力之土造子彈3顆及制式霰彈1 顆（另扣得非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之美製ORION 牌信號槍子彈1枚），始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告及指定辯護人辯稱：員警於95年1 月19日持本院所核發之95年度聲搜字第78號搜索票進行搜索，搜索票所記載之搜索範圍係「臺北縣○○鎮○○○○路○○巷○○○號2樓」，然警方持搜索票進行搜索時，卻對臺北縣○○鎮○○○○路○○巷○○○號3樓併執行搜索，已逾越搜索票所載搜索範圍，應屬違法搜索，因此而查扣之上開槍、彈，均無證據能力等語。惟查，員警於95年1 月19日至被告住處執行搜索時，係在被告位於臺北縣○○鎮○○○○路○○巷○○○號2樓住處之後陽台查獲本案之槍、彈等情，業據證人即當天執行搜索之員警乙○○於本院審理時證述及被告供述明確在卷（見本院卷第81頁至第83頁），而搜索票上所記載搜索之範圍本即在上址2樓，故姑不論員警至上址3樓執行搜索有無逾越搜索之範圍，員警在上址2樓搜索後，於2樓後陽台所查扣之上開槍、彈自未逾越搜索之範圍，應無違法搜索之問題，是被告抗辯本件係違法搜索，查扣之槍彈無證據能力云云，尚難採信，上開本案查扣之槍、彈自得作為證據，先予敘明。
二、訊據被告己○○固坦承員警於95年1 月19日在其上開住處內查扣上開具有殺傷力之改造手槍及子彈為警查獲，然辯稱：本案所查獲之槍、彈與94年度訴字第203 號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中（下簡稱另案）所查扣之子彈3 顆，係於94年2月4日同時受綽號「華隆」之男子所託而藏放，因94年
2 月23日該次搜索未經警方查獲而留存，故與另案寄藏子彈之行為係同一案件，而寄藏上開子彈之犯罪行為業經判處罪刑確定，應不另論其持有罪，則繼續受寄而持有本案之槍、彈，自為另案既判力所及，而應為免訴判決云云。惟查：
㈠、扣案之上開槍、彈係在被告位於住臺北縣○○鎮○○○○路○○巷○○○號2樓住處後陽台查獲等情，業據證人乙○○證述及被告供述明確在卷，已如前述，並有搜索、扣押筆錄、扣案物品清單在卷可稽。又前揭扣案槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果認：(一)、送鑑改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）：認係由仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視欠缺保險鈕，惟仍不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；(二)、送鑑土造子彈3 顆：2顆，認均係土造子彈（具直徑約9mm金屬彈頭），採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另1顆，認係土造子彈（具直徑約9mm 金屬彈頭），經檢視，底火皿具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；（三）、送鑑霰彈1 顆：
認係12GAUGE 制式霰彈，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局95年2月20日刑鑑字第0950013533 號槍彈鑑定書1份附卷足憑，則扣案之改造手槍及土造子彈3顆、霰彈1顆均具有殺傷力一節，堪可認定。
㈡、被告雖執前詞置辯，然：⒈證人即參與另案搜索之員警辛○○於本院審理時到庭證稱：
94年2 月23日搜索當天，伊負責警戒被告，沒有親自參與搜索，但其餘同事就被告住處2樓包括2樓陽台均有逐一搜索，2樓搜索後，被告就主動帶同渠等到3樓房間，並指出子彈藏放在房間櫃子內，渠等就槍子彈起出，當時參與搜索的警員即是今天在庭之戊○○、甲○○、庚○○。（見本院卷第78頁至第80頁、第112 頁）；又證人即參與另案搜索之員警戊○○本院審理時到庭證稱：渠等是集體搜索，小隊長辛○○負責警戒，其餘包括伊共3人負責搜索，2樓除被告母親房間因上鎖而未搜索外，其餘全部包括陽台都有搜索，2 樓搜索完，都沒有搜到東西，被告就說東西放在3樓，3樓是從2 樓樓梯直接通上去，被告就帶同渠等去3樓搜索，只有搜到3顆子彈，當時渠等認為有子彈就應該有槍，就要求被告把槍交出來，被告就跟渠等說已經還給原來交給他的人等語（見本院卷第106頁至第107頁）；證人即參與另案搜索之員警甲○○本院審理時到庭證稱：渠等於被告住處2樓、3樓都有搜索，2樓包括陽台，3 樓是加蓋，全部搜索後只搜到3顆子彈等語（見本院卷第108 頁）；證人即參與另案搜索之員警庚○○本院審理時到庭證稱：渠等2樓、3樓都有搜索，2 樓包括陽台，2樓好像有2處陽台，一個一進去就看的到，一個在後面，2個都有搜索，全部搜索後只搜到3顆子彈等語（見本院卷第110頁至第112頁），足徵上開員警於94年2 月23日至被告上開住處執行搜索時，已就被告住處2 樓包括陽台進行詳細搜索，並未發現本案所查扣之槍、彈。
⒉況被告於另案審理中自承：綽號「華隆」之男子只有交給伊
3 顆子彈等語（見另案本院94年4 月14日審判筆錄）；且先後於另案警詢及偵查中均供稱：是一個叫「華隆」的朋友在過年前2、3天，在台北縣中和市樂華夜市寄放在伊這裡，當時另外還寄放1把槍，之後在伊在2月14日將槍拿到同一個地點還「華隆」等語（見另案臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第863號卷第9頁、第28頁），此業經本院調閱另案卷宗核閱無訛，故被告於另案警、偵訊及審理中均未曾提及其有同時寄藏本案查扣之槍、彈。
⒊再者，被告於本院行準備程序時供稱：2 次所查獲之槍彈未
放在一起係因當時一拿回去就將子彈拿出來看，看完後將其他子彈收起來，有3 顆子彈（另案所查扣）忘記收起來，一直放在3樓房間茶几上，後來警察來就被查獲（94年2月23日遭查獲），至於其餘槍、彈（本案所查扣），看完後就收在
2 樓後陽台雜物堆放處云云（見本院卷第54頁），其所辯上開94年2月23日為警查獲之子彈與95年1月19日為警查獲之槍、彈之所以置放於不同處所之理由亦與證人即員警辛○○前開證述被告將94年2月23日所查扣之子彈藏放在3樓房間櫃子內之情節未符。
⒋從而，被告所辯本案所查獲之槍、彈與另案中所查扣之3 顆
子彈，係同時受綽號「華隆」之託而藏放，本案應為另案既判力所及云云，顯係欲獲邀一事不二罰免訴寬典所為之卸責之詞，尚難採信，是本案扣案之槍、彈並非被告於94年2 月
4 日同時受綽號「華隆」之託而藏放於其住處，應堪認定。從而，就持有改造手槍部分，與前開另案並無想像競合犯之關係，就持有子彈部分，與前開另案並無單純一罪之關係。
㈢、另按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一各預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所範圍同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年度台上字第6296號判例意旨參照），被告既係於94年2 月23日為警查獲其寄藏上開子彈後，復以不詳之方法，取得前開槍、彈，業如前述，實難認其於94年2月4日受託寄藏子彈當時，主觀上尚有於日後再為本件持有子彈犯行之概括犯意，故就其本案持有子彈部分，亦難認定與前開另案有何連續犯之裁判上一罪關係。又因被告否認經警於94年2月23日晚間7時許在其住處執行搜索後之某日，復以不詳之方法取得上開槍、彈，致本院無從查證其開始持有上開槍、彈之確切時日及其持有之原因為何（無法認定係受他人之託而寄藏），則依罪疑採有利於被告解釋之原則，自應認被告係於94年2月23日晚間7時許員警在其住處執行搜索後之某日，同時以不詳之方法取得而持有扣案之上開槍、彈。
㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告非法持有前揭具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈4顆之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日施行（已於94年2月2日修正公布，下稱新刑法；修正前刑法下稱舊刑法），而新刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7月1日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議一、㈠㈣參照）。被告行為後，本案所涉刑法第33條第
5 款罰金刑最低數額之修正，乃係刑法分則編各罪所定罰金刑之刑罰法律效果之變更；新刑法第47條將累犯之成立，限制以「故意」再犯者為限，並改列於第47條第1 項；另配合新刑法第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2 項增列「擬制累犯」規定，又將舊刑法第49條關於「依又將舊刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，此係科刑規範之變更；刑法第67、68條罰金刑加減之修正，此係科刑規範之變更；刑法第42條易服勞役折算標準規定之修正，則相當於科刑規範事項之變更，均應依刑法第2條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較，茲比較如下：
⒈累犯之變更
被告曾有犯罪事實所載犯罪之科刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，無論依新、舊刑法第47條規定，均構成累犯，比較結果，此部分被告行為後之法律並未較有利。
⒉罰金刑最低數額之變更
被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之罪，罰金刑僅分別規定「併科新臺幣7,000,000 元以下罰金」、「併科新臺幣3,000,000 元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第33條第5 款之總則規定限制。如依被告行為時即舊刑法第33條第5 款規定，罰金最低數額為1元（銀元），依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高為2至10倍（依行政院會銜司法院於72年7月27日發布，同年8月1日施行，有關「刑法定有罰金各條」均提高為10倍），即為銀元10元，以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算僅為新臺幣30元；惟如依新刑法第33條第5款規定，罰金最低額為新臺幣1,000 元，比較結果，此部分被告行為後之法律並未較有利（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議三、㈠⒈參照）。
⒊罰金刑加減之變更
舊法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之。」、第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度；新法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」、第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」。本件被告所犯之法定刑中有罰金刑，而被告有累犯之加重原因，新法就罰金最低度有加重規定，舊法則無，比較結果，此部分被告行為後之法律並未較有利（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈥參照）。⒋易服勞役折算標準之變更
依被告行為時即舊刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3（銀元）元以下，折算1日。」而被告行為時之易服勞役折算標準，並適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條前段（現因配合刑法修正已刪除）：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1 日」之規定，易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1 日。而依新刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,00 0元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」故就易服勞役折算標準比較修正前後結果，於折算後之勞役期限未逾6 個月時，以被告行為後之法律，同額罰金折算後之服勞役日數較少，顯較為有利。
⒌綜上所述，適用舊刑法有關罰金刑最低數額、罰金刑加減之
規定，對被告較為有利，至適用新刑法易服勞役折算標準之規定雖對於被告亦屬有利，但前述有關罰金刑之修正乃屬刑罰法律效果、科刑規範事項之變更，業已直接影響其法定刑（主刑）之重輕（事涉被告能否獲得法院判處新臺幣30元以上1,000 元以下之罰金刑），而易服勞役則無關乎法定刑之變更，其僅係法院宣告罰金刑後之易刑處分而已，比較上自應優先以罰金刑修正前後之有利與否，作為決定新舊法利與不利之標準。故經綜合比較新舊法結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段「從舊原則」之規定，整體適用被告行為時之法律，即舊刑法規定，先予敘明。又沒收係屬從刑，應附隨於主刑之規定，本件主刑部分既應適用被告行為時之舊法規定，沒收部分自應一體適用修正前刑法第38條之規定自明（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議一、㈤參照）。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，自其收受日起至為警查獲時止之繼續持有行為，屬繼續犯，應僅成立單純一罪。被告未經許可同時持有前開具殺傷力之槍枝、子彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處（按刑法第55條關於想像競合犯之規定，現行刑法第55條增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故無刑法第2條第1項規定之適用，自無新舊法比較及綜合比較之問題，應逕適用現行刑法第55條之規定；至刑法第11條之規定雖有修正，然該條文係使刑法以外刑事特別法得以一體適用刑法總則之過渡（搭橋）條款，其規定本身無關罪刑之實質內容，自無須為修正前、後之比較，故無刑法第2條第1項規定之適用，應逕適用現行刑法第11條之規定，均併此敘明）。公訴人雖僅就被告於95年1月19日下午5時25分許持有上開扣案槍、彈之事實提起公訴，餘者（自94年2月23日晚間7時許經警在其上開住處執行搜索後之某日至95年1月19日下午5時25分許為警查獲前）部分未於起訴書中敘及，惟被告其餘持有上開扣案槍、彈之事實與前開已起訴之犯罪事實間，具繼續犯之單純一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。末查，被告曾有犯罪事實欄所載犯罪之科刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依舊刑法第47條規定，加重其刑。爰審酌被告未經許可持有上開槍彈對社會治安構成潛在威脅非淺，且前有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，惟未具體造成傷害及其犯罪後態度等一切情狀，量處主文所示之刑，就所宣告之罰金刑部分並諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、另扣案具有殺傷力之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000 ）及具有殺傷力具直徑約9mm金屬彈頭之土造子彈1顆（原扣得3顆，經鑑驗結果，實際擊發試射2顆，尚餘1顆）及12GAUGE制式霰彈1顆，均屬違禁物，應依舊刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案原具有殺傷力之土造子彈2 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射擊發，均已不具殺傷力，且失其為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥性質，已非為違禁物，故不予宣告沒收；至扣案美製ORION牌信號槍子彈1枚，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，未發現有改造或變造之情事，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，此有該局95年4月3日刑偵五字第0950047011號鑑驗通知書在卷可稽，自非違禁物，且非被告供犯罪所用之物，故亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第55條、舊刑法第47條、舊刑法第42條第2項、舊刑法第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉桂金法 官 許瀞心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 邱李和附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。