臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度易字第142號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳雅萍 律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2104號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主 文乙○○在公有山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前犯詐欺案件，經臺灣高等法院於民國91年5 月1 日，以91年度上易字第331 號判決有期徒刑六月確定，於91年
6 月18日易科罰金執行完畢。
二、緣基隆市○○區○○段第99-26 地號、第99-33 地號、第99-54 地號土地（以下簡稱「系爭土地」），重測前地號為○○○區○○段第44-2地號」，而俱屬中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產局（以下簡稱「國有財產局」），並均經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，刻由基隆市政府負責其「山坡地」之管理；至乙○○則自民國87年起，因身任址設「基隆市○○路○○○ 巷○○號」之通淮宮主任委員乙職，而多次代表通淮宮向國有財產局承租基隆市○○區○○段第99-2
6 地號、第99-54 地號之「部分土地」，俾供通淮宮之寺廟本體暨其廟庭坐落使用。乃乙○○明知系爭土地係財政部國有財產局及基隆市政府管理之公有山坡地，未得主管機關即國有財產局、基隆市政府之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用；復明知通淮宮因承租而有權使用之系爭土地範圍，僅及於寺廟本體暨其廟庭坐落所在之基隆市○○區○○段第99-26 地號、第99-54 地號「部分土地」，乃為圖通淮宮控管車輛進出之便，竟萌生為他人不法利益之意圖，未徵得國有財產局及基隆市政府之同意，即自95年1 月間起，陸續鳩工以開挖整地，迄95年6月竣工之時，乙○○業已在系爭土地如附圖所示之A、B、C範圍砌築「通淮宮牌樓」1 座，俾通淮宮得以控管車輛進出，藉此方式占用公有山坡地，破壞原有坡地植生，面積總計
38.49 平方公尺，惟未致生水土流失之結果。嗣因財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處接獲民眾檢舉，乃前往現場勘查暨報警查辦；乙○○遂於案發後，依檢察官之指示，重行鳩工俾回復土地原狀。至上開「通淮宮牌樓」1 座，則因乙○○之回復原狀而告滅失。
三、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項查本案被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、證據能力㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據」之規定，於法院以簡式審判程序處刑者，不適用之。刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段定有明文。乃不受傳聞證據法則拘束之例外性規定。準此，本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，倘查無不得作為本案審判依據之其他情事，復業經本院踐行證據調查之合法程序，就令係屬傳聞（審判外之陳述），核其自猶可據為本案審判之證據。合先指明。
㈡法院適用簡式審判程序處刑者，固可不受傳聞證據法則之拘
束，詳如前述，惟證人、鑑定人倘依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，仍係絕對無證據能力，而不得作為本案審判之證據。茲本院遍觀起訴意旨所舉證據資料，其中，黃詩穎、江冠正、吳明意、沈健猷雖曾於偵查中到庭應訊，然查，彼等於偵查中，或係以「告訴人」身分而為陳述，或係以「關係人」身分而為陳述，且所供有關本案被告乙○○之涉案情節，亦未經檢察官於供前或供後告以偽證罪之處罰並命之具結，兼以核無不得令其具結之事由，則其當屬證人依法應具結而未具結之證言，絕對無證據能力，恆不得作為本案審判之證據。是證人黃詩穎、江冠正、吳明意、沈健猷於偵查中之所證，自仍不得據為認定被告犯罪之證據。
二、事實認定前揭事實業據被告乙○○坦承在卷。且查：
⒈系爭土地重測前地號為○○○區○○段第44-2地號」，除係
中華民國所有，管理機關為國有財產局，並已經行政院於68年11月21日，以臺68經字第11701 號函核定暨臺灣省政府於69年2 月6 日，以69府農山字第120166號函令公告為「山坡地」；復業經行政院依據水土保持法之相關規定，以85年1月13日臺85農01335 號函核定暨臺灣省政府以85年3 月6 日85府農水字第12314 號函令公告為「山坡地」。此業經本院職權函查屬實，並有基隆市政府96年3 月13日基府海工貳字第0960019520號函暨臺灣省山坡地範圍地段明細表、基隆市安樂地政事務所96年3 月12日基安地所一字第0960002132號函附之系爭土地登記謄本各1 件在卷（本院卷）可考。
⒉被告自87年起，因身任址設「基隆市○○路○○○ 巷○○號」之
通淮宮主任委員乙職，曾多次代表通淮宮向國有財產局承租基隆市○○區○○段第99-26 地號、第99-54 地號之「部分土地」，俾供通淮宮之寺廟本體暨其廟庭坐落使用，而明知通淮宮因承租而有權使用之系爭土地範圍，僅及於寺廟本體暨其廟庭坐落所在之基隆市○○區○○段第99-26 地號、第99-54 地號「部分土地」，乃為圖通淮宮控管車輛進出之便，竟自95年1 月間起，未徵得國有財產局及基隆市政府之同意，陸續鳩工以開挖整地，迄95年6 月竣工之時，被告業已在系爭土地如附圖所示之A、B、C 範圍砌築「通淮宮牌樓」
1 座，俾通淮宮得以控管車輛進出，藉此方式占用公有山坡地，面積總計38.49 平方公尺。此亦經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於95年6 月9 日，督同基隆市安樂地政事務所測量人員至現場勘驗無誤，分別製有95年6 月9 日勘驗筆錄、基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可佐。
⒊被告鳩工為上開工程之施作，固破壞原有坡地植生；惟觀諸
財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處分別於95年3 月16日、95年6 月9 日、96年1 月2 日拍攝之現場勘查照片所示（參見偵查卷第11頁、第69-71 頁），顯見被告雖藉上開方式占用公有山坡地，然其尚未致生水土流失之實害結果。⒋綜上，因認被告歷次之任意性自白，均與事實相符，堪可採
信。從而，被告如本判決事實欄所載之違反水土保持法犯行，堪可認定。
三、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第三十二條第一項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯尚有不同；職此，行為人倘已著手為上開犯行之實施，僅尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，則其當仍有水土保持法第三十二條第四項未遂犯規定之適用，而非可逕論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪（最高法院94年度臺上字第4073號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第四項、第一項前段之罪。查
我國司法實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定；而水土保持法則為山坡地保育利用條例之特別規定，此業據本院論述如前（見前揭㈠）。雖山坡地保育利用條例曾於87年1 月7 日修正公布第二十三條至第三十五條等條文，然本於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，就令相對於83年5 月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，惟本案所應優先適用者，當仍係立於「特別法」地位之水土保持法相關規定，此殆無可疑。起訴意旨未慮及此，逕以刑法第三百二十條第二項為其起訴之法條罪名，核其見解，固有未洽；惟此業經蒞庭檢察官當庭更正（本院審判筆錄第1 頁、第
6 頁），核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實，兼以復與起訴所指之基本社會事實相同，本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為本案之起訴法條，而毋庸再依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，特此指明。
㈢查水土保持法第一項前段（以下簡稱「本法」）之規定本身
，無論觀其構成要件，抑其法律效果，固因俱未變動，而無法律變更之可言；惟因本法之罰金刑僅規定「得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額，業於94年2月2 日修正公布，並自95年7 月1 日開始施行；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1 元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元1 元即新臺幣3 元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,000 元。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1 元即新臺幣3 元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
㈣查被告行為後，刑法未遂犯有關「得按既遂犯之刑減輕」之
規定，雖已由原第二十六條第一項前段，移列至現行第二十五條第二項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第二十五條第一項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項（舊法第二十五條第二項）及（舊法）第二十六條前段分設規定... 在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段（現行法第二十五條第二項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見，是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題。爰依現行刑法第二十五條第二項後段，減輕其刑。
㈤按刑法第四十七條規定之累犯要件固有修正，惟其修正內容
祇在排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用；至前案有期徒刑執行完畢以後，五年以內，「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論依修正前或修正後之法律規定，均應論以累犯，加重本刑至二分之一。茲「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論在修法前、後之累犯成立要件暨法律效果既無二致，則其自非刑罰法律之變更，亦無新舊法律比較適用之問題。查被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，並先加後減之。即有期徒刑先加後減者，應依刑法第六十七條規定，就其最高度及最低度同加、減之；拘役先加後減者，應依刑法第六十八條規定，僅就其最高度先加後減；至其罰金刑先加後減之部分，則因本法罰金刑查有修正前刑法第三十三條第五款規定之適用（參見前述㈢），參照刑法第六十七條、第六十八條有關罰金加減方法修正理由：「修正前刑法第三十三條第五款現定，罰金為銀元1 元以上，既已經修正為新臺幣1,000 元以上，當不致因加減其最低度而產生不滿1 元之零數，是自應與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之。」暨新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈣參照），自應併適用修正前刑法第六十八條規定，僅先加後減其最高度。
㈥刑之酌科：
⒈宣告刑：
本院審酌被告違法開發山坡地之行為，極易破壞原生植被，致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，於豪雨侵襲之際，極易引發土石流等災害，後果極難預測，惟慮及被告素行堪稱良好，本次行為復未致生水土流失之結果，兼以坦承犯行、已表悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒉易科罰金之宣告：
按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告係於95年7 月1 日以前，觸犯本罪，並經本院判處如主文所示之六月以下有期徒刑；惟其行為後，刑法第四十一條規定業於94年1 月7 日經三讀修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起開始施行。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300 元折算1 日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣
900 元折算1 日。較之95年7 月1 日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈦按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（87年1 月21日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。查水土保持法第三十二條第五項「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第三十二條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，本應依同條第五項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。更何況，被告雖在系爭土地如附圖所示之A、B、C 範圍砌築「通淮宮牌樓」1座，然上開工作物迄本案審理時，已因被告依檢察官之指示鳩工回復原狀而已告滅失，不復存在，此觀諸被告提出之回復原狀照片5 張所示內容自明，是自客觀以言，當亦已無宣告沒收之實益，特此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項、第二十五條第二項、第四十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第三庭法 官 王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 王一芳附錄論罪法條：
水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。