臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度易字第696號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因違反建築法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度偵字第2006號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑，經裁定改依通常程序審理後判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國89年4 月間起向告訴人丙○○借用座落於基隆市○○區○○段○○○○○○○ 號、1675-39號、1675-40 號、1741號、1747號及1741-1號等6 筆土地（下稱系爭土地），門牌編定為基隆市○○區○○路○○○ 號。
詎被告未經取得建築執照，即於前開借用日後某日，在系爭土地上建造建築物，經告訴人提出檢舉後，基隆市政府據報已於96年4 月12日依法拆除在案後，乙○○又原地再次興建，經丙○○再次檢舉，復經基隆市政府於96年5 月16日依法拆除後，被告仍不知悔改，又原地再次興建，經基隆市政府核定後仍屬違建，而擇期拆除中，因認被告涉犯建築法第95條之依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定事實之認定（最高法院30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯建築法第95條之罪嫌，主要係依據㈠基隆市政府95年7 月12日基府違建字第665 號違章建築核定拆除通知單（函）（第一次核定違章建築函）；㈡基隆市政府96年5 月3 日基府違建（拆除）字第32號違章建築拆結案通知單（函）（第一次拆除違章建築結案通知）；㈢基隆市政府
96 年5月10日基府違建字第278 號違章建築核定拆除通知單（第二次核定違章建築函）；㈣基隆市政府96年5 月29日基府違建（拆結）字第56號違章建築拆結案通知單（函）（第二次拆除違章建築結案通知）；㈤基隆市政府96年6 月25日基府違建字第356 號違章建築核定拆除通知單（函）（第三次核定違章建築函）等各1 份為其主要論據。訊據被告固坦承前於89年4 月間起向告訴人丙○○借用基隆市○○區○○段○○○○○○○ 號、1675-39 號、1675-40 號、1741號、1747號、1741-1號等6 筆土地，並於借用後之某日，未經取得建築執照，即陸續在系爭土地上建造鐵皮屋、棚架、木屋及冷凍貨櫃等建築物，基隆市政府都市發展局使用管理課人員先後
3 次認定系爭土地上之建物係屬違建之事實，然堅詞否認有何建築法第95條之拆後重建犯行，辯稱：上開經基隆市政府都市發展局使用管理課先後3 次所認定屬違建之建築物，於基隆市政府都市發展局使用管理課第一次以95年7 月12日基府違建字第665 號違章建築核定拆除通知單認定於系爭土地上建有違章建築物時即均已存在，基隆市政府都市發展局使用管理課係就系爭土地上已存在之違章建築建物，分3 次核定違章建築並予以拆除，其於系爭土地上之違章建築物經強制拆除後，並未在原址重新建築之行為等語。
四、關於程序事項：㈠檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟
法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，同法第452 條定有明文。本案依檢察官所提出之證據，不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決（詳後認定），核有上開刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款情形，爰依同法第452 條規定裁定改依通常程序審理，合先敘明。
㈡關於證據能力：
⒈證人即基隆市政府都市發展局使用管理課承辦人員翁正華
、應秉文，證人即基隆市政府都市發展局使用管理課拆除組承辦人員陳忠亮、于鴻鎮、許志嘉、張來賢、白奇峰、董聰能、蔡鵬輝、廖文武、游宗儒、吳國棟等人，及證人丙○○於本院審理時所為之證言，均經合法具結，依法自具有證據能力。
⒉本院下列所引用之書證（除下列編號⒋所示證人翁正華繪
製之圖示），均係公務員職務上製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情形，合於刑事訴訟法第159 條之4 第1 款情形，均有證據能力。
⒊證人翁正華繪製系爭土地經基隆市政府第一次、第二次、
第三次核定建有違章建築物土地範圍圖示1 紙，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然公訴人及被告於本案言詞辯論終結前，均未表示異議，本院審酌證人翁正華係依據現場履勘後結果繪製上開圖示，查無違法取證之情形及其他信憑性過低之情形，認為以之為證據為適當，合於刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自亦具有證據能力。
五、經查：㈠系爭土地屬告訴人丙○○所有，被告乙○○於89年間，向告
訴人借用系爭土地等情，業據被告供承屬實，且有系爭土地之土地登記公務用謄本各1 份在卷可憑（見偵卷第14-19 頁）。被告借得系爭土地後，未經取得建築執照，即於借用後某日，陸續在系爭土地上建造鐵皮屋、棚架、木屋及冷凍貨櫃等建築物，嗣經基隆市政府先後3 次認定其在系爭土地上興建之上開建築物均屬違章建築物，且經基隆市2 次強制執行拆除違建等情，業經被告坦承屬實，且系爭土地第一次經基隆市政府核定建有違章建築（鐵皮屋），嗣於96年4 月12日拆除結案等事實，有基隆市政府95年7 月12日基府違建字第665 號違章建築核定拆除通知單（函）（見偵卷第24頁）、認定違章建築照片1 張（見偵卷第51頁）、基隆市政府96年5 月3 日基府違建（拆結）字第32號違章建築拆除結案通知單（見偵卷第49頁）、拆除後照片5 張（見偵卷第52-53頁）；系爭土地第二次經基隆市政府核定建有違章建築物（棚架、木屋及冰櫃），嗣於96年5 月16日拆除結案等事實，有基隆市政府96年5 月10日基府違建字第278 號違章建築核定拆除通知單（函）（見偵卷第25頁）、認定違章建築照片
2 張（見偵卷第56頁）、基隆市政府96年5 月29日基府違建（拆結）字第56號違章建築拆除結案通知單（函）（見偵卷第55頁）、拆除前及拆除後照片9 張（見偵卷第57-59 頁）；系爭土地第三次經基隆市政府核定建有違章建築物（冷凍櫃），有基隆市政府96年6 月20日基府違建字第356 號違章建築核定拆除通知單（函）（見偵卷第69頁）、認定違章建築照片2 張（見偵卷第70頁）等件影本附卷可憑。
㈡依前認定，被告於系爭土地上建築之建築物，固經基隆市政
府先後3 次核定屬違章建物，且經基隆市政府2 次強制執行拆除，然按建築法第95條之適用，係以依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者為前提，又所謂「重建」，應係指在原地重新建築，苟被告未在經主管建築機關依法執行強制拆除後之原地重新建築，即與「重建」之情形有別，而無從以建築法第95條之罪相繩。而查：
⒈系爭土地經基隆市政府第一次及第二次核定及強制執行拆
除違章建築物所在之土地，並非同一範圍，第一次核定及強制執行拆除違章建築物所在土地，係在系爭土地前方，第二次核定及強制執行拆除違章建築物所在土地，係在系爭土地後方，且於基隆市政府第一次核定及強制執行拆除系爭土地上之違章建築物時，在系爭土地後方即存有經基隆市政府第二次核定及強制執行拆除之違章建築物等情，業經本院於96年11月2 日會同證人即認定系爭土地建有違章建築之基隆市政府都市發展局使用管理課承辦人員翁正華（第一次、第三次核定系爭土地建有違章建築物者）、應秉文（第二次核定系爭土地建有違章建築者），及證人即強制執行拆除之基隆市政府都市發展局使用管理課拆除組承辦人員陳忠亮、于鴻鎮、許志嘉、張來賢、白奇峰、董聰能、蔡鵬輝、廖文武、游宗儒、吳國棟等人，前往系爭土地履勘屬實，並製有勘驗筆錄1 份暨照片存卷可憑（見本院96年度基簡字第936 號卷第66-77 頁）。證人翁正華並於履勘後在同日本院審理時證稱：依據其第一次即95年7 月12日至系爭土地核定違章建築時所拍攝之照片（見偵卷第51頁），即已可看見在其核定建有違章建築物所在土地後方，存有另一違章建築物，此一違章建築物與其今日至現場履勘時，證人應秉文所指出系爭土地經伊第二次核定建有違章建築物所在土地位置相符合，由於其前往系爭土地核定第一次建有之違章建築物時，證人應秉文所核定系爭土地第二次建有之違章建築物即已存在，故就證人應秉文所核定系爭土地第二次建有之違章建築物部分，即非建築法95條所指之拆除重建等語（見本院96年度易字第
696 號卷第16-17 頁），證人翁正華並當庭手繪履勘時其第一次、第三次核定違章建築物所在土地範圍及證人應秉文核定第二次違章建築所在土地範圍圖示1 紙（見本院96年度易字第696 號卷第50頁）存卷為憑；又證人應秉文亦於履勘後在同日本院審理時證稱：其負責辦理系爭土地第二次核定違章建築物之工作，其第二次核定違章建物所在土地範圍與證人翁正華第一次認定違章建物所在土地範圍不同，證人翁正華認定之違章建築物所在土地範圍，是系爭土地前半段，其認定之違章建築物所在土地範圍，是系爭土地後半段，系爭土地第一次、第二次經認定建有違章建築物所在土地範圍，就如上開證人翁正華當庭繪製之圖示等語（見同上案號本院審理卷第19-20 頁）；另證人陳忠亮亦於同日履勘後在本院審理時證稱：系爭土地第一、
二、三次經認定之違章建築物，其均有參與強制拆除工作，其第一次與第二次前往系爭土地強制執行拆除之違章建築物所在土地，是不相同之土地範圍，第一次拆除者是如證人翁正華所證之同一宗土地的前半段，第二次拆除者是同一宗土地的後半段，其第一次前往系爭土地強制執行拆除違建時，即已看見證人應秉文就系爭土地所認定之第二次違章建築物，但該部分違章建築物並未在系爭土地經第一次認定屬違章建築物之範圍內，其無強制執行拆除之依據，故未同時予以拆除等語（見本院96年度易字第696 號卷第22-23 頁）。據此足徵，系爭土地於經基隆市政府第一次核定建有違章建築物之同時，即存有經基隆市政府第二次核定屬違章之建築物，是系爭土地經基隆市政府第二次核定屬違章之建築物，即顯非於基隆市政府強制執行拆除第一次核定之違章建築物後，在原地違章重建之建築物，揆諸首開說明，即與建築法第95條之要件不符，被告上開辯稱未於基隆市政府強制執行拆除第一次核定之違章建築後，再原地重建之行為等語，即堪以採信。公訴人以系爭土地經基隆市政府第一次核定建有違章建築物，並依法予以拆除後，再經基隆市政府第二次核定建有違章建築物之事實，推認被告有違反建築法第95條之強制拆除後重建行為，尚有誤會。
⒉系爭土地經基隆市政府第三次核定之違章建築物係一冷凍
貨櫃之事實，業據證人翁正華於本院96年11月2 日審理時證述在卷（見本院96年度易字第696 號卷第17頁），且有基隆市政府96年6 月20日基府違建字第356 號違章建築核定拆除通知單（函）1 紙（見偵卷第69頁）、核定違章建築照片2 張（見偵卷第70頁）、基隆市政府96年7 月25日基府都使貳字第0960126611號函暨附件「為本市○○區○○街○ 號旁空地設置攤位及冰櫃是否為違建或涉及違規設置現場會勘紀錄」1 份（見同前本院卷第35-36 頁）在卷可參。被告就此於本院96年11月2 日審理時辯稱：上開經第三次核定屬違章建築物之冷凍貨櫃，於基隆市政府強制執行拆除系爭土地經第二次核定之違章建築物時即已存在，然因基隆市政府執行強制拆除時，將其搭建用以遮蔽該冷凍櫃之棚架予以拆除，冷凍貨櫃之風扇因而裸露在外，其為免冷凍貨櫃遭雨淋濕，乃先將2 根棍子綁在冷凍貨櫃的兩端，再將前經拆除的棚架鎖在2 根棍子上面，然後將棚架斜放在冷凍貨櫃上方，傾斜部分再以繩子固定在冷凍貨櫃上，以此方式搭建該冷凍貨櫃之雨遮，因固定雨遮所用之棍子並未插入士地，故該雨遮並非屬違章建築物等語（見同前本院卷第18頁）。而查證人應秉文於本院同日審理時證稱：其依據基隆市中正區公所查報，於96年5 月10日至系爭土地查看違建情形，當時其即看見系爭土地上置有一貨櫃，其因之認定該貨櫃亦屬違章建築（見偵卷第25頁之基隆市政府96年5 月10日基府違建字第278 號違章建築核定拆除通知單（函）），證人陳忠亮於同年月16日前往系爭土地執行拆除時，被告當場就該貨櫃是否屬違章建築物發生爭議，陳忠亮即打電話向其說明爭議情形，其請陳忠亮確認貨櫃有無開窗、開門與有無床舖等有人居住事實，及有無冷凍貨櫃必備之馬達等物，後來經確認結果屬冷凍貨櫃，所以即暫緩拆除等語（見本院96年度易字第69
6 號卷第20頁）；證人陳忠亮亦於同日本院審理時結證稱：第二次前往系爭土地強制執行拆除違章建築時，即已看見證人翁正華第三次核定系爭土地建有違章建築之貨櫃，因被告認為該貨櫃係冷凍櫃，所以其即以電話聯繫證人應秉文，應秉文請其確認有無冷凍設備，其檢查該貨櫃後，發現有3 個馬達、冷凍管路等，應秉文即請其暫緩拆除等語（見同前本院卷第23頁），此外，證人翁正華於本院審理時證稱：系爭土地經第二次、第三次認定建有違章建築物之冷凍貨櫃極為相似等語（見同前本院卷第18頁），再參酌基隆市政府第二次前往系爭土地強制執行拆除違章建築物前、後所拍攝之照片4 張中所顯示未予拆除之冷凍貨櫃（見偵卷第58頁、第59頁）及證人翁正華第三次認定屬違章建築物所拍攝之冷凍貨櫃照片（見偵卷第70頁），二者照片所示外觀及位置均極為相仿等情，足認被告辯稱上開經第三次核定屬違章建築物之冷凍貨櫃主體結構（亦即不含冷凍貨櫃上方之雨遮），於系爭土地經第二次認定建有違章建築物之同時即已存在等語即非子虛，堪可採信。至證人應秉文雖於同日本院審理時另證稱：比較其前往系爭土地第二次認定建有違章建築物時所拍攝之照片（見偵卷第56頁）及證人翁正華前往系爭土地第三次認定建有違章建築物時所拍攝之照片（見偵卷第70頁），證人翁正華前往系爭土地第三次核定違章建築物所拍攝之冷凍貨櫃沒有窗戶，且上面加裝有雨遮等語。然本院比對上開基隆市政府第二次前往系爭土地強制執行拆除違章建築物前、後所拍攝之照片4 張中所顯示未予拆除之冷凍貨櫃外觀（見偵卷第58頁、第59頁），與證人翁正華第三次認定屬違章建築所拍攝之冷凍貨櫃照片外觀（見偵卷第70頁），該等照片均顯示在冷凍貨櫃之左方有窗戶，是證人應秉文上開證述證人翁正華前往系爭土地第三次核定違章建築物所拍攝之冷凍貨櫃沒有窗戶，二者冷凍貨櫃外觀已有不同等語，顯係觀察有誤，不足採信。又關於證人應秉文證述證人翁正華第三次認定系爭土地上屬違章建築物之冷凍貨櫃上加蓋有雨遮乙節，被告固坦承係由其搭建，然按建築法所規定之建築物，乃為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物（建築法第4 條參照），是該由被告搭建之雨遮是否屬建築物，自應依上開規定審認。本院觀諸上開證人翁正華所拍攝第三次核定屬違章建築物之冷凍貨櫃照片外觀，僅看見在冷凍貨櫃上方有雨遮之頂蓋，而無法確認該雨遮是否有樑柱等支撐物，使該雨遮得以定著於土地上或地面下，而證人翁正華亦證述不知被告如何搭建該雨遮，其於認定屬違章建築物時，是將該冷凍貨櫃與雨遮一併列為違章建築物等語（詳見本院96年度易字第696 號卷第18頁），從而被告辯稱上開雨遮搭建方式，係先將2 根棍子綁在冷凍貨櫃的兩端，再將前經拆除的棚架鎖在2 根棍子上面，然後將棚架斜放在冷凍貨櫃上方，傾斜部分再以繩子固定在冷凍貨櫃上等語，雖未提出證以為佐，然本案既查無證據可以證明該由被告搭建之雨遮係屬上開建築法第4 條所定義之建築物，依罪疑有利被告原則，自應為有利被告之認定，本院因認該由被告搭建之雨遮非屬建築物。從而，證人翁正華就系爭土地第三次核定屬違章建築物之冷凍貨櫃，就冷凍貨櫃主體結構而言，既係於證人應秉文就系爭土地第二次核定建有違章建築物時即已存在，且該冷凍貨櫃主體結構從未經基隆市政府強制執行拆除，而被告於該冷凍貨櫃主體結構上搭蓋之雨遮復非屬建築法第4 條所定義之建築物，則證人翁正華就系爭土地第三次所核定屬違章建築物之冷凍貨櫃，顯亦非業依建築法規定強制拆除之建築物，再原址重建之建違章建築物，且被告亦無在原址違章重新建築之行為，是亦核與建築法第95條規定之要件不符，被告上開辯稱經基隆市政府第三次核定屬違章建築物之冷凍貨櫃，並非其於基隆市政府第二次強制執行拆除違章建築後，在原址重建之建築物，即核與事實相符，可以採信。公訴人徒以系爭土地經基隆市政府第二次核定建有違章建築物，並依法予以拆除後，再經基隆市政府第三次核定建有違章建築物之事實，推認被告有第二次違反建築法第95條之強制拆除後重建行為，亦顯出於誤會。
⒊至證人即告訴人丙○○固於本院審理時指證被告於基隆市
政府依法強制拆除系爭土地上之違章建築後，猶一再原地重建等情，然其並未提出相關證據供本院調查，要難憑其指證，遽為不利被告之認定，附此敘明。
六、綜上所述，公訴人所提出之相關書證，固可以證明被告於系爭土地上建築之建築物，先後3 次經基隆市政府認定屬違章建物，且經2 次強制執行拆除之事實，然因基隆市政府第一次、第二次就系爭土地核定及強制執行拆除之違章建築物所在土地範圍不同，且基隆市政府第一次就系爭土地核定建有違章建築物時，該經基隆市政府第二次就系爭土地核定屬違章之建築物即已存在，是基隆市政府就系爭土地第二次核定屬違章之建築物，顯非被告於基隆市政府第一次強制執行拆除違建後，在原地重建之建築物；至基隆市政府就系爭土地第三次核定屬違章建築物之冷凍貨櫃部分，以該冷凍貨櫃之主體結構而言，於基隆市政府第二次就系爭土地核定建有違章建築物時即已存在，基隆市政府就此冷凍貨櫃主體結構，從未強制執行拆除，且被告嗣後在該冷凍貨櫃上方搭建之雨遮，亦無證據足以證明係屬建築法第4 條所定義之建築物，是基隆市政府就系爭土地第三次核定屬違章之建築物，亦顯非被告於基隆市政府第二次強制執行拆除違建後，在原地重建之建築物，均核與建築法第95條之構成要件不符，是尚難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指此部分之犯行，無法證明被告犯罪，揆諸前開規定及判例意旨，自應依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
刑事第一庭法 官 劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
書 記 官 鄧順生