臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度易字第841號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 黃教倫律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4516號），本院判決如下︰
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係位於基隆市○○區○○街○○號「小叮噹遊樂場」之實際負責人，於民國96年8 月下旬在上開公眾得出入之場所內，設置水果台、滿貫大亨、大老二、13張等賭博性電動玩具共計13台，供不特定之人賭博金錢，賭博方法為顧客選定「水果台」等13台賭博機具中任一機具，以新台幣（下同）1 元兌5 分方式投幣或開分，把玩後將累積之積分依5 比1 之比例兌換現金。基隆市警察局接獲檢舉指該遊樂場有公然賭博之情事，遂於96年8 月23日傍晚，由員警乙○○前往店內瞭解實情，乙○○先在該遊樂場把玩彈珠台，被告告知該種機具不可兌換金錢，乙○○遂陸續以共計1,000 元開分把玩水果台約1 小時，嗣後又以400 元開2,000 分把玩水果台，玩至僅剩餘1,000 餘分時，乙○○遂向丁○○表示無意再玩，不知接下來該如何，被告除主動表示沒關係（意指可以兌換回現金）之外，並主動將現金200元交付予乙○○，因認被告涉有刑法第266 條第1 項之賭博罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
三、檢察官起訴被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告之陳述、證人乙○○之證述、扣案電子遊戲機具「水果台」13台（含IC板）、機台內賭資1,970 元及代幣69枚等為其論據。
四、訊據被告固坦承乙○○於96年8 月23日傍晚，前往「小叮噹遊樂場」，依1 比5 之比例，以現金開分把玩電子遊戲機具「水果台」，嗣於乙○○欲離去時，曾交付現金200 元予乙○○等情，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱因乙○○係分別以200 元開分1,000 點把玩「水果台」，最後1 次開分後，乙○○於尚未把玩之際，即表示欲離去，詢問可否將未使用之點數退還現金，因其見乙○○精神緊張，擔心乙○○在店內出事，遂同意將乙○○甫開分未把玩之點數1,000 點，以
5 比1 之比例換算為現金後退還，並非以乙○○把玩電子遊戲機具所餘之點數換算現金而為賭博犯行等語，經查：
（一）被告係「小叮噹遊樂場」之實際負責人，乙○○於96年8月23日傍晚，前往「小叮噹遊樂場」，依現金1 元兌換點數5 分之比例，以現金開分把玩電子遊戲機具「水果台」，嗣乙○○欲離去時，被告曾交付現金200 元予乙○○等情，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦認無誤，核與證人乙○○證述之情節相符，應堪認定。
（二）被告辯稱乙○○於當日下午3 、4 時許進入店內，先把玩彈珠台，後改把玩「水果台」，並以200 元開分4 次，乙○○最後1 次以200 元開分1,000 點後，連同先前把玩所餘之點數共約1,050 點，乙○○尚未把玩，即表示要離開，並詢問可否退還現金，因見乙○○精神狀況不佳，擔心乙○○在店內待太久發生事情，遂表示甫開分尚未把玩之部分可退還現金等語，核與證人乙○○於偵查及本院審理時證稱進入店內時，先把玩彈珠台，後改玩「水果台」，並數度以200 元開分把玩，在把玩之電子遊戲機具顯示點數為1,050 點時，向被告表示不繼續把玩，所餘點數如何處理，被告即交付現金200 元等情相符，足認被告首揭所述非屬無據。至於證人乙○○雖證稱最後1 次係以400 元開分2,000 點把玩「水果台」，玩至剩下1,050 點時，始向被告表示不繼續把玩等語，與被告前開所稱乙○○最後一次係以200 元開分，尚未把玩，即表示欲離去等情有所出入，然被告於警詢及偵查時陳稱乙○○把玩「水果台」期間，共計以800 元向其開分，每次均以200 元開分等語，依被告所述，乙○○共開分4 次，且每次均以200 元開分，而證人乙○○於本院審理時亦證稱當日總共向被告開分4 、5 次，每次均兌換現金200 元等語，核與被告所述情形相合，堪信屬實，亦徵證人乙○○所稱最後1 次係以
400 元兌換開分等情，應非可信，是認被告辯稱乙○○最後1 次開分，係以200 元開分，且於尚未把玩之際，即表示欲離去等情，應可採信。
（三）又按賭博係指以偶然之事實決定財物得失之行為。本件乙○○最後1 次開分時，係以200 元兌換1,000 點，則被告交付乙○○之現金200 元，確與乙○○支付最後1 次開分之數額相同，且依檢察官勘驗現場錄音光碟之內容觀之，當日乙○○稱：「老闆，那個... 不玩可不以退掉」被告稱：「不要緊不要緊（台語）」乙○○稱：「可不可以這邊退掉」被告稱：「可以」，因乙○○當日係詢問可否「退掉」，而非詢問可否將所得點數「兌換」現金，即與被告所辯係就乙○○開分尚未把玩之部分退還現金等情相符，是認被告前開所辯係退還乙○○最後1 次開分所交付之現金等語，即非無據；另以，乙○○欲離去該店時，把玩機具顯示之點數共計1,050 點，已如前述，果若被告確係就乙○○最後1 次開分後把玩所餘之點數換算現金交付，依據開分時1 比5 之比例，被告應交付210 元予乙○○，然被告僅交付200 元，顯係僅退還乙○○甫用以開分之金錢，換言之，被告雖曾交付現金200 元予乙○○，然係因乙○○以200 元開分後，未及把玩即欲離去，經被告退還費用之性質，並非乙○○依據把玩電子遊戲機具之結果此偶然之事實所得之財物，自難謂被告退還現金之行為該當首揭賭博之要件。
（四）證人丙○○於調查及本院審理時證稱曾至「小叮噹遊樂場」2 、3 次，均把玩以投擲現金方式把玩之機台，該遊樂場以投擲現金方式把玩之機台並無退幣孔，所餘分數僅得以繼續把玩該機台，未曾以把玩機台所餘之分數兌換現金，亦未見其他人以把玩機台所得之分數兌換現金等語，且證人即基隆市警察局第三分局七堵派出所員警方作安於偵查中亦證稱被告店內擺設之「水果台」機具並無退幣功能等語，是徵被告辯稱把玩機台所餘之點數僅供作繼續把玩該機台所用等語，非屬無據；另在上開遊樂場內查扣之電子遊戲機具內，雖經查獲代幣或現金，然該店內電子遊戲機具之把玩方式，分為直接投擲現金、以現金開分及投擲代幣等，業經被告供承無誤，且經證人乙○○、丙○○證述在卷，是當顧客把玩以投擲現金或代幣之方式把玩之電子遊戲機具時，該等機具內自會有顧客投擲之現金或代幣，又上開電子遊戲機具並無退幣孔，業於前述，故縱使在扣案電子遊戲機具內查獲現金及代幣，亦不得逕行認定被告即有賭博之犯行。再者，被告坦承於乙○○進入店內消費時，曾告知該店不兌換現金等語，核與證人乙○○、丙○○證述之內容相符，應堪認定，惟部分電子遊藝場確有以把玩電子遊戲機具所得之分數兌換現金之賭博行為，則店家為使首次入內消費之顧客了解該店之經營方式，遂在顧客把玩機具前，主動告知消費方式，即非違常情，是認被告辯稱因擔心首次來店消費之乙○○於把玩店內電子遊戲機具後，要求以所得分數兌換金錢，遂主動告知店內不兌換現金等情，即應屬合理，故難以此為不利於被告之認定。
（五）至於被告雖陳稱該並未提供獎品可供兌換等情，並經證人丙○○證述明確，然顧客前往電子遊藝場把玩機具，或係尋求聲光效果之刺激，或係欲把玩特殊機台、遊戲，動機不一而足，非得以逕行認定凡進入電子遊藝場把玩機具者，均係出於獲取實質財物利益之動機，是認檢察官以被告經營之前開遊樂場既未提供獎品兌換，若非得以分數兌換金錢，顧客在無任何報酬之情形下，絕無入內消費之理，推論被告必然係以分數兌換金錢之賭博方式經營上開電子遊藝場等情，僅屬推測之詞，在無其他積極證據足資證明被告確有以分數兌換金錢之賭博行為之情形下，自不得僅以上開推測之詞，逕行為不利於被告之認定。
（六）另以，被告經營之前開遊樂場，業經領有營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證，此有臺灣省基隆市政府79年10月26日基建商字第31499 號營利事業登記證及基隆市政府88年10月29日88基建商營字第088003303 號電子遊藝場營業級別證影本在卷供參，是被告依據電子遊戲場業管理條例之規定，自得在前開遊樂場擺設電子遊戲機營業電子遊戲場業，應無電子遊戲場業管理條例第22條處罰規定之適用，又檢察官亦未就被告違反電子遊戲場業管理條例規定之部分起訴，附此敘明。
（七）綜上，被告雖曾於乙○○離去該店之際，交付現金200 元予乙○○，然被告辯稱因乙○○甫以200 元開分後，即表示欲離去，遂就乙○○開分尚未把玩之部分退還現金，並非以乙○○把玩電子遊戲機具所餘之點數兌換金錢等情，非屬無據，且檢察官所舉之證據均無足以證明被告確有依據偶然之事實決定財物得失之賭博行為，即不得僅以被告曾交付現金之行為，逕行認定被告確有賭博之犯行，而以賭博罪相繩，此外，並無其他積極證據足資證明被告確有賭博之犯行，應認其犯罪不能證明，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
刑事第二庭法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書 記 官 彭筠凱