台灣基隆地方法院刑事判決 96年度簡上字第109號公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人 戊○○即 被 告
國民上列上訴人因被告傷害案件，不服本院基隆簡易庭96年度基簡字第453 號中華民國96年4 月30日所為第一審刑事簡易判決（偵查案號：95年度偵字第919 號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○傷害人之身體，處拘役伍拾日；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；減為拘役貳拾伍日；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
壹、犯罪事實
一、前階事實戊○○為丙○○之夫，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第
1 款所定之家庭成員關係。緣丙○○係越南國籍，彼此於民國90年8 月24日結婚，初期雙方感情尚稱融洽，嗣因戊○○認丙○○懶惰、欺瞞、結婚目的係為來台工作賺錢；丙○○則認戊○○因另有新歡，故想盡辦法欲與之離婚；戊○○於94年間，並因毆打丙○○，經丙○○向本院民事庭聲請並獲准核發94年度家護字第137 號民事通常保護令，是以彼此相處日漸不睦，生活迭起勃谿；惟丙○○為維持婚姻關係，仍予以隱忍，並因此搬離彼此原同居之基隆市○○路○ 巷○○號住處，而至戊○○所有之基隆市○○路○○ 號2樓居住。95年
8 月31日，戊○○先邀丙○○回東光路住處居住，其間趁機將義五路住處換鎖；後又因故與丙○○爭吵，丙○○乃再回義五路住處，惟發現門鎖遭更換，無法進入，乃暫棲身於義五路35號2 樓之住處外。同年9 月14日夜間11時許，丙○○因感寒冷，乃由警察護送回該東光路1巷26號二樓等候。
二、本案事實翌日（9 月15日）凌晨2 時許，戊○○歸來後，見丙○○在26號2 樓休息，乃迅速進入27號2 樓之居住處，並將房門反鎖。丙○○不斷敲門，戊○○始終不理；丙○○進而不斷以腳踢門，戊○○新仍不予理會；彼此以此方式僵持並口角約三十分鐘。嗣戊○○感到不耐煩，竟基於傷害之犯意，打開房門而以手肘頂撞丙○○之腹部，並將之抱起而摔向工具間，再出腳踢之，使之受有腹部挫傷、兩手上背及手腕多處抓傷、挫傷、左足挫傷等傷害。
貳、被訴經過案經被害人丙○○經由法律扶助而委請黃丁風律師訴由台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、傳聞證據按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。此為傳聞證據排除法則。
二、例外情形
１、告訴人之指訴被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚詳。經查：告訴人於偵查中及在本院履勘現場時所為之指訴，經本院於審判程序提示被告，並告以內容要旨，被告均表示無意見，且未聲明異議。本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，認為適當。依前揭意旨，其指訴自得援為本案之證據
２、證人辛○○之證言其次，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、鑑定證人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結；而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證言，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。其次，所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」之情況；倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。經查：證人辛○○於偵查中係以證人身分，作具體而明確之證言，並係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，先行具結而後陳述。此觀之檢察官之訊問筆錄暨證人結文一紙存卷可考。因此，上開證述內容之任意性，自已足供擔保。此外，復未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述並「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力，足以作為判斷被告是否傷害之證據方法。至於證人陳述是否可信，乃證明力之問題。
３、醫師之診斷證明書復次，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，此觀之刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定甚明。觀其第
2 款之立法理由，其所稱因該等文係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小等語，旨在說明何以此種文書可以例外賦予證據能力，而為傳聞證據排除法則之例外，並非指該等業務文書不得就具體個案而為之，亦非指該等業務文書限於經常處於可受公開檢查之狀態，始足當之。經查：卷附「衛生署基隆醫院診斷證明書」一紙，係被害人求診之醫師執行其醫療業務後所須製作之證明文書，當然屬於「從事業務之人於業務上製作之證明文書」（台灣高等法院920801決議參照），經本院審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159 條之4 之規定相符，復查無顯不可信之情形，因認應例外賦予其證據適格之地位，認其具有證據能力，而得作為本案之證據。
貳、事實認定
一、被告辯解被告上訴之意旨，以其當時僅係隔門和告訴人說話，並未出手傷害告訴人云云為其理由，請求改判無罪。
二、本院心證經查：聲請簡易判決處刑之要旨，業據告訴人丙○○指訴歷歷（偵查卷第19頁、本院960824履勘筆錄），核與證人辛○○證述之情節相符（96年度易字第453 號卷第19頁），並有衛生署基隆醫院診斷證明書一紙附卷足憑。其次，然則，證人辛○○即基隆市警察局第二分局東光派出所警員，於偵查中及本院履勘現場時具結後皆證稱：其當時與警員甲○○護送告訴人回26號住處後，是被告胞兄之小孩開門，並稱告訴人是其叔叔之妻，讓告訴人進入休息後，彼等才離開。經過
一、二小時後，告訴人到派出所來陳述其與其夫吵架，被其夫毆打，並口述傷勢在手臂；其告以若要告訴，就須診斷證明書，並請告訴人在派出所內休息至天亮等情，可見告訴人在前往醫院診斷前，即已先向派出所警員表明傷勢所在，不過警員未予檢視而已，若告訴人當時並未受傷而謊稱受傷，當警員有意檢視時，其又何以自圓其說？可見告訴人當時絕無說謊之可能。何況，觀之告訴人在偵查中初次指訴其「一直敲門到兩點，被告打開門出來，用手肘撞其肚子，其跌倒後，被告就踩其腳；又抱其去撞工具間，又拉其起來摔到樓梯間」（偵查卷第19、20頁）等情；又在本院履勘現場時指稱訴彼此口角30分鐘後，被告就開房門出來，對其加以腳踢，並抱其去撞儲藏室；後來，被告回房間，其就去派出所報案等情，對照相符之後，又核與上開基隆醫院驗傷診斷書上所記載：告訴人「兩手上臂、手腕多處抓傷、挫傷、腹部挫傷、左足挫傷」（偵查卷第12頁）之傷勢分布，十分吻合，可見其指訴不但非虛，而且信而有徵。雖然，證人丁○○即被告之父於本院到庭具結後證稱：被告住在26號，其則住在
27 號 。當時，被告和告訴人在吵架，將其吵醒，其打開房門往上看，只見告訴人站在門外，與被告在鬥嘴，被告則在房間內。彼等吵架約十幾分鐘，其也看十幾分鐘，其關起房門後，彼等還在吵云云（000000審判筆錄第4 頁）；證人庚○即被告之繼母於本院到庭具結後證稱：當時，被告和告訴人講話聲音很大，其打開房門小縫，看見告訴人在踢被告房門，踢得很大聲，邊喊開門，被告都未開門；告訴人踢10幾分鐘，其一直觀看10至20分鐘；後來，告訴人離去時，其有從房門鐵條往外看到云云（000000審判筆錄第6 、7 頁）；但是，經本院勘驗衝突現場結果，現場係在基隆市○○路○巷○○ 號 及27號建築物後方山坡搭建之鐵皮屋內。該鐵皮屋可由26 號 及27號內部通行，亦可由26號旁邊巷道通行，再由26號後方廚房所設之後門進出。該鐵皮屋位於山坡地上，故比26 號 及27號建築物高一層，在26號後方廚房內架設一鐵梯可供攀登上去。鐵皮屋面積跨越26號及27號，其隔間為27號建築物後上方位置乃被告之房間，以木板隔間，有一扇房門，一扇玻璃窗；26號建築物後上方位置乃供客廳、儲藏空間使用，鐵梯後方放有一張彈簧床。27號與26號廚房之間，有一木板間隔，木板中間設有一扇門通行等情，勘驗筆錄記之甚明。若證人丁○○及庚○自該木板間隔之一扇門向後上方看去，必須抬頭為之，是以若因在睡夢中被吵醒而好奇觀看一下，固然合乎常情；惟若如其二人所述，皆是抬頭觀看十幾分鐘，即屬有背常情。何況，其二人對於觀看之時間及如何觀看之情節，所供不一。因此，其二人之證言已難採信。退而言之，縱令彼等之證言完全屬實，觀之被告坦承告訴人踢門時間長達30分鐘，而告訴人自偵查至審判中亦始終指稱：在其敲門半小時後，被告才開門加以毆打等語，亦可見證人二人所見及者乃衝突之前半段情節，而告訴人指控者乃衝突之後半段情節，從而其二人之證言自無從作為有利被告事實認定之根據。綜上，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
參、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
二、家庭暴力被告與告訴人係配偶關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1 款所定之家庭成員關係，已如前述。本罪屬於家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪。
三、適用新法
１、法律修正按修正刑法於95年7 月1 日施行，依修正後之刑法第2 條第
1 項，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。新刑法第2 條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7 月1 日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。
２、本案情形惟查：被告之行為時間在95年9 月15日，係在95年7 月1 日之後，應逕適用新法，不生新舊法比較之問題。
四、罰金問題
１、法律修正依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」依修正後之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」
２、本案情形經查：刑法第277 第1 項條規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」本條並非該條但書所稱新增或修正之條文，故應依其本文而提高30倍。依此，本條第1 項規定之罰金上限應為新台幣30,000元，下限應為新台幣1,000 元。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、傷害罪
１、罪之審查本案傷害之行為，侵害身體法益，仍是身體法益之實害犯。其次，依前述法益位階之觀點，在侵害個人法益各罪中，生命法益之位階最高，其次為身體法益、自由法益、名譽法益及財產法益。因此，傷害行為之犯罪化自有其必要，符合法益原則及比例原則，亦不違背人性尊嚴原則，應屬合憲之立法。
２、刑之審查
Ａ、刑法第271 條第1 項侵害生命法益之殺人罪，其刑度為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；刑法第302 條第1 項侵害自由法益之妨害自由罪，其刑度係五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。刑法第320 條第1 項侵害財產法益之竊盜罪，其刑度係五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。而刑法第277 條第1 項侵害身體法益之傷害罪，其刑度止於三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。其立法背景，係重財產法益而輕身體法益，違背刑法理論，不合刑法潮流，已然可見。
Ｂ、由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十
一、二齡」為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，例如91年1 月30日修正公布前之刑法第328 條之強盜罪，其法定刑為三年以上十年以下；刑法第211 條之偽造公文書罪，其法定刑為一年以上七年以下，亦均以此為其立法理由。然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲，已近立法當時一倍；惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。例如殺人未遂罪，最低必須判處有期徒刑五年，而傷害罪，最高亦不得超過有期徒刑三年，豈是合理？如此，造成嚴重傷害身體之罪，法官無從為罪刑相當之量刑。
Ｃ、因此，本院認為廢除有期徒刑15年之上限，並考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，法官才有妥適之量刑空間。在傷害罪，其修正方式有二：其一，修正放寬刑法第十條第四款重傷之定義，不須至「毀敗」或「重大不治或難治」，始得稱為重傷；如其傷害重大，例如使人四肢骨折，尚未毀敗，縱屬可治，並非難治，亦得列為重傷，而適用刑法第278 條重傷罪之規定，處以五年以上十二年以下有期徒刑。其二，先行提高本刑至有期徒刑五年，使與自由法益及財產法益至少相當，以此為基準，再和其他罪名一樣，適用「有期徒刑提高標準條例」，提高一倍，而修正為十年以下有期徒刑；如此，始足以涵蓋重大傷害之罪責，法官才能為罪刑相當之量刑，人民之身體法益才能得到有效之保障；至於刑法第287 條關於傷害罪告訴乃論之規定，應予廢除，改為非告訴乃論，僅在法官認為傷害係「輕微」時，保留被害人之撤回權即可，併此說明之，並期立法院注意及之。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、裁量要素
１、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。３、再考慮被告並未與告訴人達成和解，賠償損失；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；４、並衡量本案並非嚴重之傷害事件；而被告並無前科，其素行尚佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽；惟其於始終否認犯行，犯罪後之態度不良等情，因而認為原審簡易判決量處拘役55日，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示懲儆。
三、減刑條例
１、法律規定按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑；二、無期徒刑減為有期徒刑20年；三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，96年 7月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第
8 條第1 項、第9 條分別定有明文。
２、本案情形經查：被告所犯傷害之罪，其犯罪時間，係在96年4 月24日以前，且其所犯非為中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列罪名不得減刑之罪名，合於減刑條件，自應減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準。
３、主文宣告
Ａ、理論上被告行為後，立法院於96年6 月15日制定中華民國96年罪犯減刑條例，經總統公布後，自96年7 月16日始行施行，可見原判決於96年3 月28日宣判時，尚不及加以適用，則原判決於宣判時，其適用法律並無違誤，在理論上無由本院加以撤銷改判之事由存在，本應予以維持。至於新發生減刑條例之適用，係本院依職權為之，故僅須在原判決主文之後，依原判決所處之刑宣告其應減得之刑即可。申言之，在判決已確定案件之減刑，係在原宣告刑之後，再宣告其減得之刑；在判決未確定之案件亦同，只須將原判決所處之刑加以減輕即可，無須撤銷原判決而加以改判。此與裁判上一罪如連續犯而併案審理時，由於認定之事實內容已有變更，判決後之量刑亦將有所不同，不得不撤銷原判決而改判並重新量刑之情形不同，反而與第二審法院在駁回上訴後，常「附加」緩刑宣告之情形類似，皆是原判決並無違誤之故，是以僅須在原判決主文之後「附加」緩刑之宣告或減得之刑度，即為已足。申言之，主件主文可以宣告如下：「上訴駁回。戊○○犯傷害罪所處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。」
Ｂ、實際上目前刑事司法實務對於此一問題之見解，係以原判決不及適用減刑條例條文為理由，而撤銷原判決並改判如主文第二項所示。對被告而言，其結果相同。因此，本院從眾而撤銷原判決並改判如主文第二項所示。
柒、撤銷理由原審予以論罪科刑，固為有見，惟查：原判決不及適用減刑條例條文已如前述，雖無過失，亦有未洽；被告上訴意旨稱其未對被害人為傷害之行為云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，並依職權適用前開減刑條例，再按宣告刑而減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準。
捌、據上論斷應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第
1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、家庭暴力防治法第2 條第2 項，刑法第11條前段、刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第15款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 陳志祥
法 官 楊皓清法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
書記官 王月娥附錄：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
附件一：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 95年度基簡字第535號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○ 男 49歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○路○巷○○號上列被告因家庭暴力之傷害罪，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度偵字第919號）， 本院判決如下：
主 文戊○○傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用如附件簡易判決處刑書之記載。
二、本院審酌被告戊○○與證人即告訴人丙○○係夫妻關係，縱使2 人感情不睦，亦應理性解決2 人間之爭執，不應訴諸暴力行為，詎其竟未念夫妻之情，於案發之深夜，拒絕證人入屋休憩，復出手毆打證人成傷，其行為實不足取，兼衡證人所受之傷勢尚非嚴重及被告犯後猶否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項，家庭暴力防治法第2 條第2 項，刑法第277 條第1 項、第41條第
1 項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。如對本判決不服，應於判決送達後10日內向本提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
基隆簡易庭法 官 劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 鄧順生附件二：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
96年度偵字第919號被 告 戊○○ 男 49歲（民國00年0月00日生）
住基隆市○○路○巷○○號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因家庭暴力之傷害案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、戊○○為丙○○之夫，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第
1 款所定之家庭成員關係。緣丙○○係越南籍，2 人於民國90年8 月24日結婚，初期雙方感情尚稱融洽，嗣因戊○○認丙○○懶惰、欺瞞、結婚目的係為來台工作賺錢之故；丙○○則認戊○○因另有新歡，故戊○○想盡辦法欲與之離婚；戊○○於94年間，並因毆打丙○○，經丙○○向台灣基隆地方法院聲請並獲准核發94年度家護字第137 號民事通常保護令，是2 人相處日漸不睦，生活迭起勃谿，惟丙○○為維持婚姻關係，仍予以隱忍，並因此搬離2人 原同居之基隆市○○路○ 巷○○號住處，而至戊○○所有之基隆市○○路○○號2樓居住。95年8 月31日，戊○○先邀丙○○回東光路住處居住，期間趁機將義五路住處換鎖，後又因故與丙○○爭吵，丙○○乃再回義五路住處，惟發現門鎖遭更換，無法進入，乃暫棲身於義五路35號2 樓住處外。同年9 月14日夜間11時許，丙○○因感寒冷，乃回東光路1 巷26號戊○○房門口等候。翌日（9 月15日）凌晨2 時許，雙方於該址房間外又發生爭吵，戊○○竟基於傷害之犯意，以手肘頂撞丙○○腹部，並將丙○○摔向工具間及樓梯間，使告訴人受有腹部挫傷、兩手上背及手腕多處抓傷、挫傷、左足挫傷等傷害。
二、案經被害人丙○○經由法律扶助委請黃丁風律師訴由本署偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告戊○○雖不否認當日告訴人有至伊住處房間之情，惟仍矢口否認有何傷害犯行，辯稱當時伊未讓告訴人進入伊房間，伊始終未開房門，故未接觸到告訴人，告訴人在伊房門外吵鬧了約30、40分鐘之久，伊83歲之老父親也在樓下（隔一個木門）看了30、40分鐘之久，可以證明伊無毆打告訴人之犯行云云；然徵諸被告所述情形及所辯稱其父有見聞經過一情，除過程顯不合常理外，經本署質以當日深夜既完全未出房門，何以知悉其父有看見雙方爭吵及可證明伊未毆打告訴人，被告乃稱伊「事後」有與伊父親提及此事，伊父親稱有從門縫看了30、40分鐘之久，是被告所辯矛盾，自不待言。且本案復經告訴人指訴綦詳，並有95年9 月15日行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書1紙、95年9月18日基隆市警察局第二分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表、台灣基隆地方法院95年度暫家護字第20號民事暫時保護令、基隆市警察局第二分局東光派出所員警工作紀錄簿等資料在卷可憑，事證明確，被告傷害犯行足堪認定。
二、核被告戊○○所為，係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，請依法論科。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
檢察官 乙 ○ ○本件正本證明與原本無異中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
書記官 何 淑 貞