臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第1168號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第108 號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文甲○○在公有山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
坐落在基隆市○○區○○段第923 地號所示A 、B 範圍設置之C型鋼架，沒收之。
事 實
一、甲○○曾於民國93年10月11日，因擅自佔用基隆市○○區○○段第923 地號（重測前地號為外木山段117 之23號）等國有土地，開挖整地、修整山壁，致生水土流失，違反水土保持法案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑6 月確定，於93年11月10日易科罰金執行完畢（構成累犯），詎仍不知悔改，明知上開基隆市○○區○○段第923 地號土地係由財政部國有財產局管理之國有土地，於69年2 月6 日經臺灣省政府以府農山字第120166號公告之山坡地保育利用條例第3 條所稱山坡地範圍，於85年3 月6 日臺灣省政府又以85府農水字第12314 號公告沿用為水土保持法所稱之山坡地，於86年
10 月8日臺灣省政府以86府農水字第168867號公告訂正臺灣省山坡地範圍地段明細表，仍屬山坡地範圍，竟為興建房屋供其親屬住用，意圖為自己不法之利益，未經管理機關財政部國有財產局之同意，擅自於民國95年6 月間某日，佔用上開地號土地上如附圖所示編號A （面積22.84 平方公尺）、
B （面積12.7 6平方公尺）部分土地，並於A 部分土地搭建
C 型鋼架後興建鐵皮屋，另開挖剷平B 部分土地山壁供放置施工用之C 型鋼架，然尚未致生水土流失。嗣經國有財產局北區辦事處基隆分處人員接獲民眾檢舉後派員到場勘查報警查獲上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第
273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273 條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對上揭時地擅自佔用國有土地之犯行坦承不諱，且有現場照片、國有土地勘查表、使用現況略圖、本署勘驗筆錄、土地登記簿謄本、基隆市安樂地政事務所繪製之土地複丈成果圖附卷可稽，而上開土地係經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法沿用之山坡地一情，亦有台灣省政府85府農水字第12314 號公告及86府農水字第168867號公告所附山坡地範圍地段明細表1 紙在卷可參，另被告開挖行為尚未生水土流失現象一情，亦有基隆市政府水土保持服務團協助法院案件輔導記錄表附卷可稽，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第三十二條第一項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第三十二條第一項前段之罪，自該當於同條第四項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第四項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院94年度臺上字第4073號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯水土保持法32第4 項、第1 項前段之罪。
按我國司法實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條第一項之構成要件與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，至山坡地保育利用條例雖曾於87年1 月7 日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於83年5 月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，仍應論以具特別關係之水土保持法第32條之罪（詳見前揭㈠之說明）。
㈢查水土保持法第一項前段（以下簡稱「本法」）之規定本身
，無論觀其構成要件，抑其法律效果，因俱未變動，固無法律變更之可言；惟因本法之罰金刑僅規定「得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額，業於94年2 月
2 日修正公布，並自95年7 月1 日開始施行；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1 元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元1 元即新臺幣3 元。
乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,000 元。據此而為比較適用，修正後刑法第33條第5 款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第2 條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第33條第5 款規定，以銀元1 元即新臺幣3 元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
㈣舊法有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然新
法則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯。此部分之新舊法規定並無二致，因無刑罰法律之變更，無須為新舊法之比較（最高法院95年度第８次刑事庭會議決議之反面解釋）。查被告有事實欄一、所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤查被告行為後，刑法未遂犯有關「得按既遂犯之刑減輕」之
規定，雖已由原第26條第1 項前段，移列至現行第25條第2項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第25條第1 項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第2 項（舊法第25條第2 項）及（舊法）第26條前段分設規定˙˙˙在立法體例上，實屬不妥，爰將第26條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第2 項後段（現行法第25條第2 項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第26條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見，是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題。
爰依現行刑法第25條第2 項後段，減輕其刑。
㈥本院審酌被告違法開發山坡地之行為，極易破壞原生植被，
致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，於豪雨侵襲之際，極易引發土石流等災害，後果極難預測，惟慮及被告素行堪稱良好，本次行為復未致生水土流失之結果，兼以坦承犯行、已表悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準
及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告係於95年7 月1 日以前，觸犯本罪，並經本院判處如主文所示之六月以下有期徒刑；惟其行為後，刑法第41條規定業於94年
1 月7 日經三讀修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起開始施行。茲依修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300 元折算1 日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900 元折算1 日。較之95年7 月1 日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第41條第1 項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。又按被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，茲本件被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，且所犯非該條例第3 條所列不予減刑之罪，悉合於減刑條件，依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，減為如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，
即可稱之為工作物（最高法院79年度第1 次刑事庭會議決議㈡參照）；又犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第三十二條第五項亦有明定。茲被告所為，既係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，則其因犯本罪所得之工作物即坐落在基隆市○○區○○段第923 地號所示A 、B 範圍設置之C 型鋼架，自應依水土保持法第32條第5 項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依依刑事訴訟法第273 條之1 、刑事訴訟法第299條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第三庭法 官 黃永定以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 劉珍珍附錄論罪法條：
水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項Ⅰ在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同
意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
Ⅱ前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死
者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
Ⅲ因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
Ⅳ第 1 項未遂犯罰之。
Ⅴ犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。