臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第463號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
戊○○共 同選任辯護人 黃銀河 律師上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5205號），本院判決如下：
主 文甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案如附表所示之物，均沒收。
戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○有下列前案紀錄，構成累犯：㈠甲○○前因違反懲治走私條例、台灣地區與大陸地區人民關
係條例等案件，經台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑1年2 月、4 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，甫於民國92年8 月5 日假釋期滿以已執行完畢論（構成累犯）。
㈡復因違反懲治走私條例等案件，經台灣新竹地方法院檢察署
於92年12月15日以91年度偵字第6101號，為緩起訴處分，現仍於緩起訴期間內。
二、甲○○係台北縣金山鄉磺港漁港籍「鴻興128 」號（編號：CT4─2153）漁船船長、戊○○、丁○○（通緝中）則分別擔任該漁船之輪機長及船員、另不知情之大陸地區福建省漁工江珠法、江金法、黃招俤、王概盛（以上4人均另為不起訴處分），渠等竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯罪意思聯絡，於95年11月11日凌晨2時許，由台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，船上均未裝設有揚網、捲網機械或僅放置少量盛裝漁貨之保力龍空盒及少許冰魚用碎冰塊，甲○○復基於共同犯意聯絡，夥同戊○○及丁○○2人，於同年月11日至13日某不詳時間，共同駕駛「鴻興128」號漁船，在臺灣北部領海外之某處，自不詳船舶之姓名年籍人士購買已封箱完妥（不能證明係購自大陸漁船），而以不詳價格購買已逾公告數額如附表所示漁貨一批（總重40,680.3公斤、完稅價格為新台幣3,040,184元），嗣上開姓名年籍不詳之人，再將上開漁貨以印有英文字母「FU JIAN MI NG DE」及漢字「輝煌」字體之黃色膠布或其他印有英文字母「AAA」「AA」、漢字「超大血母」「健100粒」、「超大三點蟹」、「黃花6公斤」、「放連肉昌」、「超大母8片」、阿拉伯數字「12公斤」保力龍盒包裝，由甲○○等人搬運並放置於「鴻興12 8」號魚艙內，欲運抵台北縣金山鄉磺港漁港販售圖利，嗣於同年月14日凌晨2時許，甲○○等人駕駛「鴻興128」號漁船於返回台北縣金山鄉磺港漁港外海2海里時，經海巡署基隆海巡隊，據報查獲上情，並扣得如附表所示走私漁貨一批。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一（基隆）海巡隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第20
8 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159 條之4 規定無涉（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。是本院函請行政院農業委員會漁業署就本案被告甲○○等人供稱所使用之漁具、漁法及出海時所配有之設備，用以捕撈、載運如起訴書附表所示漁獲是否為該漁船所自行捕獲？依據刑事訴訟法第208 條第1 項規定鑑定，該署就上述問題，以中華民國97年3 月13日漁二字第0971204636號函復本院，而承辦鑑定之人乙○○於本院於96年12月27日下午2 時45分審判時以證人身分具結證述關於鑑定之經過及鑑定結果，是行政院農業委員會漁業署上述鑑定函文依法具有證據能力，從而辯護人爭執上開鑑定函文並不具有證據能力，要無可採。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、戊○○固坦承為警在船上查獲如附表所示之魚貨品，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，被告甲○○辯稱，船上的漁獲確實是抓的，船上有7 個人，船上有2 種捕魚的網子，1 種是抓烏魚的漁網，另1 種抓肉魚、黃魚的漁網，1 天下網3 至4 次，沒有使用機器，三點蟹比較深的網撈到的，烏漁撈起後就現殺，留烏魚子、烏魚鏢、烏魚腱，烏魚身沒有地方冰就丟掉，白天、晚上都有抓，捕上來的魚是船上的大陸漁工及船上其他船員處理云云；被告戊○○辯稱，我們是自己抓的，如果要走私不用這麼多人，我們是以偵查卷第81頁下方的照片抓黃花魚、三點蟹，偵查卷第84頁的漁網抓烏魚，我們是船邊開邊下網，拉網是從前面拉上船，先用起錨機拉繩子，拉到水面再用人力拉上船，船上7 個人除了船長之外所以的人都一起拉，1 天如果有魚就下網2 次，如果沒有魚就下網3 次，平均1 天大約下2 、
3 次網，拉上船的漁獲就冰起來，烏魚馬上就跟大陸的漁工一起在船上殺，保力龍箱子是在台灣買的，是老闆買的，他在何處買的我不知道，這3 天白天、晚上都有抓魚云云。經查：
㈠被告甲○○係「鴻興128」號漁船船長與戊○○、丁○○、
大陸地區福建省漁工江珠法、江金法、黃招俤、王概盛，於
95 年11月11日凌晨2時許，由台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，航行至臺灣北部水域外，嗣於同年月14日凌晨2時許，載運如附表所示之魚貨返抵台北縣金山鄉磺港漁港外海2海里等情，業據被告甲○○、戊○○於警詢、偵訊、本院準備程序、審判時均坦承不諱，同案被告丁○○於警詢、偵訊時坦承，核與證人即大陸籍船員江珠法、江金法、黃招俤、王概盛於警詢中證述情節相符，並有卷附船主資料、漁船進出港檢查表、鴻興128號漁業執照、船員證、大陸船員識別證、搜索票、搜索扣押筆錄、財政部基隆關稅局95年11月14日
95 移字第64號點收各機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據及扣案之漁貨可證，此等事實，堪可認定。
㈡查獲如附表所示之魚貨，重量共計40,680.3公斤，已逾1 千
公斤，完稅價格為新台幣3,040,184 元，此有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊96年1 月12日洋局一偵字第0960010176號函檢附財政部基隆關稅局95年12月19日日基普緝字第0951038345號函附卷可稽（見偵卷第171 、172 頁），其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚貨，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額丙類第五款所指所規範之管制物品，亦可採認。
㈢本案茲應查明者，乃獲案如附表所示之魚貨是否為被告所捕獲。經查：
１「鴻興128 號」號漁船於案發後，經海巡隊隊員上船查獲採
證之情形，包括刺網並沒有作業過的痕跡，沒有宰殺烏魚的痕跡，地上流刺網滿乾淨的，像是沒有作業過的流刺網，有作業過的話刺網會沾有海草、垃圾、魚鱗這些等物，刺網上面都沒有這些東西，滿乾淨的。漁船前甲板地上也很乾淨，沒有魚腥味，也沒有宰殺魚類過魚腥的臭味，船上沒有發現可以在標籤上打字的電腦或機器、磅秤，也沒有可以蓋「黃花6KG 」、「12KG」、「超大三點蟹」、「放連肉昌」、「超大母8 片」等印文或是印的工具，船上也沒有起網機，海巡隊員上船檢查的時候，沒有發現船上的人員七人都有作業過的魚腥味，衣服上並沒有作業過很髒的痕跡或魚腥味的味道或有魚的血漬，船上也沒有晾曬衣服等情，業據證人即查獲本案之海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊小隊長、隊員於證人庚○○、己○○、丙○○、壬○○、子○○於96 年12月27日本院審判時具結證述明確，互核相符。
２證人即查獲本案之海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊小隊
長癸○○於95年11月15日檢察官偵訊、本院97年5 月5 日審判時具結證稱，我最早是有情資提供，就跟隊長報告，在晚上的勤務就直接到金山、野柳那邊等本案的船隻，有5 個同仁庚○○、丙○○、己○○、壬○○、子○○上船，因為他們5 個人沒有辦法控制現場，就用無線電跟我回報說有查到線民提供的東西，接著就進一步問我說現在要如何處理，我就叫我們的警艇靠到鴻興128 號的船舷，我就跳過去指揮他們控制現場，有查獲到線民提供的物品，有大陸載的漁獲，我們就要把他們帶回來基隆海巡隊，上船的時候，看到線民提供船上有已經宰殺好的烏魚子、烏魚腱，船上流刺網沒有作業的痕跡，全船的流刺網我都有看過，網子沒有作業過的痕跡，網子很乾淨，沒有沾有海草、垃圾、小魚等物品，甲板上也沒有宰殺過漁獲的痕跡及宰殺過很重的魚腥味，甲板地上很乾淨，沒有看到蓋印文的印台，船上有尚未使用過的膠帶，我們就將他們帶回來；流刺網一般來講，比棲類、迴游性的要用不同的網具，出海三天時間這麼短，不可能捕獲這麼多的漁獲，船上前後甲板總共有3 、4 個艙都裝滿，都是用保麗龍箱裝好，所捕獲漁獲的大小都一樣，箱子都裝的滿滿的，烏魚腱都有包裝好，一包有幾粒包裝外都有用標籤標示好，按照捕魚的常理，不可能是這樣；在船上沒有無看到起網機、揚網機，也沒有看到船員的衣服有沾染宰殺魚貨所留的血漬，或在船員、大陸漁工身上聞到魚腥味，上船檢查時，駕駛艙方向舵左側抽屜內，有發現10把殺魚刀的刀具，刀具都很新，沒有使用過，一般使用過不會放在抽屜，刀具是放在同一個位置，刀具是放在駕駛艙左側的抽屜內；在船上沒有檢查船上的航跡儀，是因為該船的儀器沒有開，我就沒有看。船靠岸之後我打開航跡儀看，結果沒有航跡，我當時有問船長，他說航跡儀壞掉等語（見本院97年5 月5 日審判筆錄）。
３證人即行政院農業委員會漁業署漁政組技士乙○○於檢察官
偵訊、96年12月27日本院審判時具結證稱，一般刺網是晚上作業，清晨收網，一個晚上只能作業一次，「鴻興128 號」95年11月11日號凌晨2 點20分出港，而於同年的11月14日凌晨2 點20分進港，所以只能作業三個晚上，就是作業三次，漁船查獲所有的漁獲總共30噸，一網次就有10噸，不符合常理，正常一網次漁獲量不會那麼多。又「鴻興128 號」漁船上面沒有起網機的設備，一次網10噸人力不可能撈起來，因為有漁獲重量還有海水的重量，船上只有四位漁工，整個船上包含其他漁船員只有七人而已，一人負責開船，其他六個人拉不起來。漁獲都是屬於底層魚類，若以網目大的刺網偶而會有蟹類纏絡，數量多就不合理。另外螃蟹都已經綁好了，因為需要花人力綁，耗費人工，通常都是返港之後才把螃蟹綁起來，所以也不可能。烏魚都已經加工過了，需要耗費時間、人力，三天做光是起網就不知道要多久。又底刺網通常是舖設在海底，只能捕底棲性的魚類，表層、中層沒有辦法捕獲，被告甲○○等這種講法不合理。最主要「鴻興128號」沒有起網機，投網跟揚網作業困難，刺網所捕獲的魚類有罹刺勒痕，這可以請查獲的機關在查獲的時候有沒有發現這些勒痕，「鴻興12 8號」漁船上那麼多的刺網及大量漁獲，沒有起網機設備是不可能作業，扣案的漁獲裡面，黃花魚、午魚、肉魚、烏魚，都屬底層魚類，另三點蟹也是屬於底層蟹類；依據偵卷第125 頁、第127 頁扣押單、扣押收據，全部漁獲應該是4068 0.6公斤，換算為40公噸，如果查獲漁獲是40公噸的話，作業三個晚上，每個晚上捕撈的漁獲為13.5 公 噸，如果每個晚上依照查獲船上漁獲全部的40公噸68
0 公斤計算，每網刺13 .5 公噸，那麼多的刺網及大量漁獲沒有起網機設備是不可能作業，關於證人即查獲之海巡隊員丙○○所言魚沒有勒痕這點，沒有勒痕的話就不是刺網抓的，且漁網作業後一般整理刺網都是回到岸上整理，因為很大，漁船上整理作業不方便。依照證人即海巡隊隊員，己○○、庚○○、丙○○、壬○○、子○○今日上開證述，「鴻興
128 號」船上沒有起網機，「鴻興128 號」應該是不可能自行捕撈漁獲等語（見95偵字第4649號卷第161 至第165 頁、本院卷第127 至第145 頁）。
４又本院為求慎重，就本案被告甲○○等人供稱所使用之漁具
、漁法及出海時所配有之設備，用以捕撈、載運如起訴書附表所示漁獲是否為該漁船所自行捕獲，函請行政院農業委員會漁業署，經該署以中華民國97年3 月13日漁二字第0971204636號函覆本院略以：「‧‧‧㈠刺網網具結構簡單，由長方形網片所構成，上緣結付浮子，下緣結付沉子，一般以領為單位（約40公尺長），視船的大小結付的網片數多少不同，通常區分成「流刺網」及「底刺網」兩種，都是傍晚投網，第二天早晨起網。「流刺網」是將網具投放於水面，懸垂漂流水中，橫斷水流，以待魚群刺進網目或纏落漁網上而捕獲，主要漁獲魚種有鰆、鯧、鰹、鯖、鬼頭刀、飛魚等洄游性魚類。網目大小則視漁獲對象魚種體型大小而異，如鰆流刺網網目14 -18公分，黑鯧流刺網網目10-12 公分，鯖鰹流刺網網目6- 10 公分，所刺獲的魚體上會有勒痕。「底刺網」是將網具投置於海底，利用錨前後固定於海底，以待魚群刺進網目或纏洛於網上而捕獲，主要漁獲對象如鯛、鮸、雜魚、鯊魚及蟹等底棲性魚類，網目大小相同因魚獲對象魚種體型大小而異（附件）。㈡依據上開「流刺網」漁法特性及查獲機關所送資料，提供諮詢意見如下：⒈漁具照片顯示該船網具為尼龍單絲流刺網，俗稱玻璃絲綾，網目有10公分（
2 腳1 結節計算）。船艉舷牆吊掛一排橘色浮球白色網地的流刺網，其餘用麻袋打包推置船艉甲板，船頭右前甲板另外推置2 件白色浮球綠色網地的流刺網，與一般正常作業中漁船處理漁具方式不符。此外，船頭船艉未見有揚網機或捲網機的設備，全部的流刺網（筆錄記載有50件）結附在一起，下網到海中約需1.5 小時，起網不可能僅用人力，必須用揚網機或捲網機的設備，所需時間約下網時間之4-6 倍。⒉流刺網具偶而會意外捕獲不同的魚種，但網目10公分大的流次網捕獲體周小於20公分的魚的機率非常小，如肉魚、午魚、黃花魚，尤其烏魚游泳速度快，體型圓長，更不容易被網目10公分的流刺網捕獲。此外，被尼龍單絲流刺網捕刺獲的漁獲物，在鰓蓋後方至第1 背鰭附近會有勒痕，若是被纏絡的漁獲物，在身體上也會有勒痕。⒊綜上，該批魚貨非該船自行用流刺網作業捕獲。」（見96訴463 號卷頁195 至196 ）。
５綜上所述，足以證明扣案案如附表所示之漁貨，並非被告甲
○○、戊○○等駕駛「鴻興128 號」漁船所捕獲。是以，被告甲○○、戊○○上揭所辯，均難以採信。
㈣又起訴書指被告甲○○等駕駛「鴻興128 號」航行至大陸地
區福建省寧德市三沙灣水域外，自不知名之大陸地區人士購買如附表所示之漁貨，然查：
１按扣案如附表所示之魚貨，既非被告所捕獲，業如前述，而
被告自公海私運管制進口之物品入境，已與懲治走私條例第
2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額之要件相當，至於扣案魚貨是否向如起訴書所指航行至大陸地區福建省寧德市三沙灣水域外，自不知名之大陸地區人士購買，則均無礙被告罪責之成立，先予敘明。
２就本案被告甲○○等人駕駛之「鴻興128 」號之航跡圖，函
請行政院農業委員會漁業署提供，經該署於97年4 月18日以漁二字第0971208253號函函覆本院略以：「‧‧‧按『漁業動力用油優惠油價標準』規定，漁船裝設航程紀錄器（Voya
ge Data Recorder，簡稱VDR）係 自96年1 月1 日起實施，據此本署無旨揭漁船於96年1 月1 日以前之航跡資料。」等語，此有該函在卷可稽，故依上揭說明，「鴻興128 號」漁船如起訴書所示之時間，是否航行至大陸地區福建省寧德市三沙灣水域外，自不知名之大陸地區人士購買如附表所示之漁貨，尚屬不能證明，從而本案雖不能證明被告購買魚貨係如起訴書所示之海域向大陸地區人士為之，亦難遽此採為被告有利之認定。又本案魚貨價值非淺，姓名年籍不詳之人自無可能無償贈與，而應有對價關係，是本院認定被告甲○○等人駕駛「鴻興128 號」漁船係購買如附表所示之漁貨，應予敘明。
㈤本案事證明確，被告2 人犯行，已堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○、戊○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第
1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告等利用未有違法性認識之大陸地區福建省漁工江珠法、江金法、黃招俤、王概盛所為前開犯行（按大陸地區福建省漁工江珠法、江金法、黃招俤、王概盛因欠缺違法性認識，經檢察官不起訴處分在案），為間接正犯。被告甲○○、戊○○與同案被告丁○○間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告甲○○有事實欄一、所載之前案紀錄暨科刑執行情形，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告等私運魚貨進口，數量約40噸，數量非少，對國
家關貿利益與社會經濟秩序所生之危害，且犯後仍否認犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：另扣案如附表所示之魚貨，為被告犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款宣告沒收。
四、減刑部分：又按中華民國96年罪犯減刑條例於中華民國96年7 月4 日總統華總一義字第09600083761 號制定公布，並自96年7 月16日施行，被告甲○○、戊○○等上開所為合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，被告等所犯懲治走私條例第2 條第1 項之罪，各減如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1 項第3 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官辛○○到庭執行職務中 華 民 國 97 年 6 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 鄭培麗法 官 黃永定以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 6 月 16 日
書 記 官 劉珍珍附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬───────┬──────┬─────────┐│編號│漁貨名稱 │ 箱 重 │ 總 重 ││ │ │ │ 單位：公斤 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│一 │黃花魚 │ 每箱6公斤 │ 28542 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│二 │午魚 │ 同上 │ 1338 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│三 │肉魚 │ 同上 │ 2088 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│四 │烏魚 │ 同上 │ 18 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│五 │烏魚子 │每箱10.8公斤│ 2613.6 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│六 │烏魚鰾 │每箱14公斤 │ 4396 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│七 │烏魚腱 │每箱17公斤 │ 935 │├──┼───────┼──────┼─────────┤│八 │三點蟹 │每箱10公斤 │ 750 │└──┴───────┴──────┴─────────┘