臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第574號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
(現於臺灣基隆看守所義務辯護人 林月雪律師被 告 丙○○選任辯護人 黃英豪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第947、948、2742號），本院判決如下：
主 文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月拾伍日；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因淨重零點壹陸公克沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋壹個，及裝載門號0000000000之行動電話機具壹台（含SIM 卡）均沒收之；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之。應執行有期徒刑拾伍年肆月。扣案之第一級毒品海洛因淨重零點壹陸公克沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋壹個，及裝載門號0000000000之行動電話機具壹台（含SIM 卡）均沒收之；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品海洛因淨重零點壹陸公克沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋壹個，及裝載門號0000000000之行動電話機具壹台（含SIM卡）均沒收之；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之。
事 實
一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年毒偵字第797 號為不起訴處分確定。仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月21日下午3時許，在基隆市○○區○○○路○○○巷7之3號4樓住處，以將海洛因摻在香煙內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、丙○○前於91年間，因違反性自主案件，經本院以91年度訴字第274號判處有期徒刑1年，經台灣高等法院以91年度上訴字第3588號上訴駁回確定，於95年6 月19日縮刑期滿執行完畢。
三、乙○○、丙○○（綽號「阿凱」）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由丙○○先將門號0000000000號行動電話交給乙○○作為聯絡販賣海洛因之工具，之後在丁○○於96年1月21日0時19分17秒許以0000000000行動電話門號撥打丙○○使用之0000000000行動電話門號向丙○○表示要買新台幣 (下同)1000 元之海洛因後，丙○○隨即於同日0時19分至21分，3次以0000000000行動電話門號撥打乙○○持用之0000000000行動電話門號告知乙○○關於丁○○要購買海洛因之事。嗣丁○○於同日15時13分至15分許再次以0000000000行動電話門號撥打丙○○使用之0000000000行動電話門號向丙○○確認交易海洛因之時地，丙○○於電話中告知丁○○15分鐘後在湯姆熊遊藝場樓下（即基隆市○○路○○○號前）交易後，隨即將欲售予丁○○之1包海洛因在基隆女中前交予乙○○，並囑咐乙○○以行動電話與丁○○聯絡實際交易之時間及地點。乙○○為此於同日15時30分許攜該包海洛因騎乘機車至上開湯姆熊遊藝場樓下，並於同日15時16分至40分許，2 次以0000000000行動電話門號撥打丁○○使用之0000000000行動電話門號詢問丁○○是否已抵達該處，俟游慧美抵達該處後，乙○○即將該包藏在衛生紙中之海洛因交給丁○○，丁○○則將1000元購毒價金交予乙○○。惟因乙○○騎乘機車至湯姆熊遊藝場途中，警方見其行跡可疑，遂尾隨乙○○，並在湯姆熊遊藝場樓下全程目睹乙○○、丁○○交易海洛因之過程後上前盤檢，分別查獲丁○○持有海洛因1 包淨重0.16公克、乙○○持有1000元紙鈔1張、含0000000000號行動電話門號卡之行動電話1具，並採集乙○○之尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而循線獲上情。
四、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。查被告乙○○雖主張其在警詢筆錄是被警察逼供，偵查中則剛好退藥，故當時所為之陳述均非出於任意性云云。然查，被告乙○○於96年
1 月21日17時50分在基隆市警察局第二分局信義分駐所製作筆錄時，其兄林志雄從頭至尾均在場陪同，警員並未刑求被告做不實之陳述，筆錄內容均是被告自己供述乙節，有調查筆錄可稽，復經製作筆錄之員警呂志文到庭結證屬實（見96年度偵字第948 號偵查卷第7─9頁、本院96年11月12日審判筆錄），且被告乙○○於警詢後，隨即移送臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察官偵訊，以及其後於本院96年12月13日審判時供述之內容均大致相同，足見被告於前開警詢、偵查中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑，益徵其抗辯在警詢或偵查中所為之陳述不具自白任意性一節，難認正當。是依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告乙○○於警詢問及偵查中所為之自白，自均得採為證據。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦定有明文。查證人丁○○、盧達誠於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對上開證人之詰問權，本院於審理中依據當事人之聲請傳訊該證人到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人丁○○於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就上開證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，且證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。證人盧達誠於偵查中之陳述，係於偵查中向檢察官所為之陳述，有依法具結，且經斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，故上述證人偵查中之陳述，亦得作為證據（最高法院95年度台上字第61 57號判決同此意旨可資參照）。
㈢證人丁○○之警訊證述有證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1 至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1 第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人丁○○指述被告乙○○、丙○○有販賣毒品之情事，與被告乙○○警詢之自白及通聯紀錄記載情形相符，足證證人丁○○警詢時之所述，並非子虛烏有，其警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；參以證人丁○○證述涉及被告乙○○、丙○○有無販賣毒品之事實，乃用以證明被告乙○○、丙○○犯罪與否，是證人丁○○證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告乙○○、丙○○犯罪事實存否必要的情況下，因認證人丁○○之警詢筆錄有證據能力。
㈣至本判決所引書證、物證，被告、辯護人於本院審理中，均
不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。
二、認定本案事實所憑證據及理由：㈠被告乙○○施用第一級毒品部分：
被告於本院審理中自白其於前述時、地施用第一級海洛因之犯行，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告乙紙附卷可稽（附於96年度偵字第947號偵查卷第42頁），堪信被告自白與事實相符，足證被告確有施用第一級毒品之犯行。
㈡被告乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品部分：
訊據被告乙○○對於上述時、地與被告丙○○共同販賣第一級毒品予丁○○之事實，自承不諱，被告丙○○則對於證人丁○○有撥打其手機之事實不爭執，惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：丁○○只是打電話來問伊有無認識賣海洛因的藥頭，伊回說不認識及被抓光後，就未再與丁○○連絡，至於乙○○根本不認識，乙○○與丁○○的毒品交易行為與伊無關云云。經查：被告乙○○對於與被告丙○○共同販賣海洛因予丁○○乙節，分別於警詢、96年1 月21日偵查及本院96年12月13日審理時供述綦詳，核與證人丁○○於警詢、偵查及本院96年12月13日審理時證述之情節大致相符，且經證人即查獲警員盧達誠於偵查、證人呂志文於本院審理時證述甚詳，且有偵查卷附0000000000、0000000000、0000000000門號申請人資料及通聯紀錄磁片、檢察官勘驗上開通聯紀錄磁片之勘驗筆錄在卷可參，復有海洛因1 包淨重0.16公克、1000元紙鈔1張、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證，被告丙○○有與被告乙○○共同販賣海洛因之犯行甚明。
㈢綜上所述，參互印證，本案被告二人事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之
施用第一級毒品罪、同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告二人持有海洛因之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告乙○○、丙○○販賣毒品予丁○○之犯行，有犯意之聯絡、行為之分擔，依刑法第28條規定，為共同正犯。
㈢又被告乙○○所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。
㈣被告丙○○前曾受事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
㈤另酌以被告乙○○、丙○○販賣之對象僅丁○○1 人，次數
為1 次，被告乙○○年輕識淺且坦承犯行，又無證據證明被告二人為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其等惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，均就渠等販賣第一級毒品部分減輕其刑，被告丙○○並先加後減之。
㈥爰審酌被告2 人均正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛
因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，被告乙○○坦承施用及販賣毒品犯行，其中施用毒品是自戕身心之行為，被告丙○○則不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，及其等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告乙○○所犯之施用第一級毒品罪之犯罪時間，係在96 年4月24日以前，經核尚非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所規定不予減刑之罪，依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應均減其宣告刑2分之1，故減為有期徒刑3 月15日，並與前開不予減刑之販賣第一級毒品罪之宣告刑，依該條例第11條、刑法第51條第5款之規定，定應執行之刑。㈦復按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之
，而犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項分別定有明文。本件扣案之第一級毒品海洛因淨重0.16公克，有法務部調查局96年2 月16日調科壹字第09623013370 號鑑定書在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另上開毒品之包裝袋，屬被告丙○○交付被告乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，而扣案之行動電話1支（0000000000含SIM卡1張），為被告丙○○、乙○○所有供聯絡販賣毒品犯罪所用之物，據被告乙○○供陳在卷，又扣案之現金1,000 元，係販賣第一級毒品海洛因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
至於扣案之行動電話2支（0000000000、0000000000，含SIM卡2 張），非為被告二人所有之物，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1 項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 何怡穎法 官 王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
書記官 王月娥附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。