台灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第642號公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民選任辯護人 黃英豪 律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2041號），本院判決如下：
主 文甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、犯罪事實
甲○○係財團法人台灣省癸○○○○○（下稱海印寺）之常務董事，接受海印寺之委託而進行布施，為從事業務之人。詎其意圖為自己不法之所有，以其又係基隆市安樂區永康里里長之便利，在海印寺為回饋基隆市民而以安樂區永康里里民優先之機會，在其以常務董事之身分而接受海印寺委執行預算時，將海印寺於民國90年9 月10日交付之「發放永康里獎助學金與急難救助金」新台幣（下同）400,000 元、93年
7 月15日交付之「捐助永康里建設款」800,00 0元及95 年3月1 日交付之「贊助里內零星工程建設及兒童遊樂設施等工程」400,000 元，變易持有為所有，先後侵占入己，全數據為己有。嗣因基隆市調查站循線偵辦，始知上情。
二、起訴經過案經基隆市調查站移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人於偵查中之陳述
１、法律規定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦規定甚明。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、鑑定證人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結；而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證言，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。其次，所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」之情況；倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。
２、本案情形經查：證人庚○○、壬○○、蔣佳宜、余麗珍及辛○○於偵查中，係以證人身分，作具體而明確之證言，並係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，先行具結而後陳述。此觀諸檢察官之訊問筆錄暨證人結文5 紙存卷可考。因此，上開證述內容之任意性，自已足供擔保。此外，復未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述並「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力，足以作為判斷被告是否犯罪之證據方法。辯護人於準備程序中認為：偵查中之筆錄未經交互詰問，並無證據能力云云，應有誤會。至於證人陳述是否可信，乃證明力之問題。
二、證人於調查中之陳述
１、法律規定按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對證人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。再者，當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」或「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。
２、本案情形經查：證人庚○○、壬○○、蔣佳宜及余麗珍之調查筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬於傳聞證據。惟因本院於審理期日調查證據時，提示上開證人於調查中所為之陳述，並告以其要旨，讓公訴人、被告表示意見，其等知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，仍皆表示「無意見」及「不爭執證據能力」等意思（本院97年4 月22日審判筆錄第4 頁、被告刑事準備書狀第5 、7 、9 及16頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，對被告而言，各該證人之調查筆錄，為傳聞證據排除法則之例外，不必排除，應有證據能力，可採為認定被告犯罪事實之證據。至於蕭金隆、謝江、丁○○、張文章、永康里聚樂社社長闕傳吉、北港進香團與關渡進香團之召集人洪成池等人及永康里守望相助巡守隊、海印寺所立之收據，均屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，復經公訴人於本院審理期日調查證據時，聲明異議，揆諸前揭說明，自不得作為證據。
三、證人之個人意見或推測之詞
１、法律規定刑事訴訟法第160條固規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」然則，證人陳述與其體驗事實有不可分離或相關聯之推測事項，應認有證據能力，此與證人單純個人意見或推測之詞，無證據能力者有別。又證人倘若係就親身體驗之客觀事實所為之供述，即非個人意見或推測之詞，兩者之間顯有區分。再者，證人於供證時，雖常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，惟事實審法院仍可逕將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅就證人體驗之供述，為證據價值之判斷。
２、本案情形經查：證人辛○○證述其依被告之指示，開立收據予海印寺之張董事長，並收受海印寺所捐贈之400,000 元等語，乃其親身經歷之事實，而非個人意見或推測之詞，自有證據能力。
貳、事實認定
一、被告辯解被告甲○○矢口否認其有侵占公有財物之犯行，辯稱：其於擔任永康里里長期間，苦於市政府無法全額補助實際花費，編列預算又曠日廢時，而無法滿足地方上之急迫需求，便建議海印寺核撥若干經費以為回饋里民之用，海印寺因此陸續核撥上開3 筆款項，並委其以海印寺董事身分執行回饋里民乙事，其遂自行保管、處理上開3 筆款項，而未存入永康里里建設基金之專用帳戶，故上開3 筆款項仍屬海印寺所有，其亦非以永康里里長之身分持有上開3 筆款項，甚為顯然；再者，除上開第3 筆款項因故未能執行而退還予海印寺外，其確實已將其餘款項用於里內各項事務，顯見其無不法所有意圖及侵占犯意云云。
二、本院心證
１、上開3 筆款項係被告業務上所持有之物
Ａ、海印寺為加強民眾信仰及回饋鄉里，而支出上開3 筆款項，並委託被告以海印寺董事之身分處理，被告因而持有上開3筆款項乙情，業經被告供稱海印寺係將上開3 筆款項委其處理，並非直接捐贈予永康里辦公室等語明確，核與證人庚○○證稱被告係以海印寺董事之身分處理上開第1 筆款項等語；壬○○於本院審理中證稱被告係以海印寺董事之身分執行上開3 筆款項等語皆相符合（本院卷96年10月9 日審判筆錄第5 頁、第11頁），復有海印寺董事會第2 屆第2 次臨時董事會議紀錄及第2 屆第4 次董事會議紀錄各1 份在卷可按，其情尚堪採信。
Ｂ、證人庚○○及壬○○雖均曾於調查及偵查中分別證稱：上開第1 筆款項、上開3 筆款項，係海印寺捐贈予永康里所支出之費用等語，然其等已於本院審理中更正改稱：被告係以海印寺董事之身分處理等語，其等先後所述顯有不符，本院自應審慎認定其等先前於調查及偵查中之陳述是否符合真實，或是具有認知及表達方面之錯誤，而不得逕以其等先前之陳述作為判斷被告有罪之根據。其次，觀之海印寺第2 屆第2次臨時董事會及第2 屆第4 次董事會之會議紀錄：「……辦法：……2.將經費移請海印寺所在地安樂區公所或基隆市政府代辦。3.全部捐給災區救助。議決：由於預算不大，救助金交由海印寺所在地永康里規劃發放；獎學金則由王常董東清規劃發放，以永康里為優先。」「……案由：如何實施本年度清寒子女獎學金及地方救助（難）金案。理由及說明：
一、根據本董事會九十年度預算案辦理。二、清寒子女獎學金及地方救助金各依預算二○萬元經費內為之。三、請本董事會常務董事甲○○先生，董事沈義傳先生監督審查。上法下律師傅策劃，會計蔣月美小姐執行。申請表格，請上法下律師傅擬訂。……決議：通過。……」（偵查卷第113 、11
9 頁），可知依據海印寺董事會之決議，海印寺應無將上開第1 筆直接捐贈予永康里里建設基金之意，否則何需特別於擬訂之執行辦法中為「……代辦」與「全部捐給……」之區別？又倘若海印寺董事會確實欲將上開第1 筆款項直接捐贈予永康里，並交由被告以永康里里長之身分執行，又何需於議決內容中記載「由王常董東清規劃發放，以永康里為優先」？苟海印寺董事會確實欲將上開第1 筆款項直接捐贈予永康里，該筆款項自應全部歸屬永康里所有，當無「以永康里為優先」之理，亦無需特別以海印寺常務董事之職稱稱呼被告，更無於第2 屆第4 次董事會中議決該筆款項如何策劃、執行及擬訂申請表格等事項之必要。是以，縱海印寺第2 屆第2 次臨時董事會及第2 屆第4 次董事會會議紀錄所記載內容之解讀，尚非明確至無可置疑之程度，然已難排除被告係以海印寺董事之身分處理上開第1 筆款項相關事宜之可能，亦難排除證人庚○○及壬○○因其等於調查及偵查中之陳述具有認知之錯誤，始於本院審理中更正先前陳述之可能；況且，證人庚○○於調查中即已表示其不知為何收據上記載海印寺捐獻之名目為永康里里建設基金（證人庚○○於95年12月12日之調查筆錄），顯見海印寺與永康里辦公處對於該筆款項之認知有所落差，並有因而導致行政疏失之可能。至於上開第2 筆款項及第3 筆款項部分，本院無法僅憑證人庚○○、壬○○、辛○○於調查及偵查中之證述、上開第1 筆款項之內部憑證及收據等證據，即認定被告係以永康里里長之身分持有該筆財物，已如前述；同理，自亦無從僅憑證人庚○○、壬○○於調查及偵查中之證述、上開第2筆及第3筆款項之內部憑證等證據，即認定被告係以永康里里長之身分持有該2 筆財物。進而言之，被告係以海印寺董事之身分持有上開3 筆款項之可能性，既無法以客觀之方法加以排除，而就此存有對被告有利之合理疑問，依「罪疑利益歸被告原則」，自應為有利被告事實之認定。綜上所析，被告應非職務上持有上開3筆款項，自無貪污治罪條例之適用。
２、被告侵占上開3 筆款項
Ａ、被告於90年9 月10日、93年7 月15日及95年3 月1 日，分別收受上開3 筆款項乙情，業據被告於調查、偵查及本院審理中供稱明確（000000調查筆錄第1 至6 頁、偵查卷第59至62頁及960914準備程序筆錄第3 頁），復有證人庚○○於偵查中證稱其已將上開第1 筆款項400,000 元交予永康里里幹事辛○○等語（偵查筆錄第55頁至第56頁）；證人壬○○於調查及偵查中證稱海印寺董事會決議核撥予永康里之上開3 筆款項，均由被告具名提領等語（000000調查筆錄第1 至2 頁、偵查卷第31頁）；證人蔣佳宜於偵查中證稱其於95年間，在基隆市第一信用合作社提領400,000 元後，係直接交予被告等語（偵查卷第26頁）；證人余麗珍於調查及偵查中證稱其在基隆市第一信用合作社提領上開第2 筆款項800,000 元後，即已交予被告等語（000000調查筆錄第1 、3 頁及偵查筆錄第20至21頁）；證人辛○○於偵查中證述渠依被告之指示，開立收據予海印寺之張董事長，並收受海印寺所捐贈之400, 000元等語（偵查卷第50頁）在卷可稽；此外，又有上開「發放永康里獎助學金與急難救助金」400,000 元之內部憑證及收據各1 紙、「捐助永康里建設款」800,000 元及「贊助里內零星工程建設及兒童遊樂設施等工程」400,000 元之海印寺內部憑證各1 紙在卷可考，其情堪以認定。
Ｂ、被告雖辯稱上開第1 筆款項「發放永康里獎助學金與急難救助金」，已經發放予蕭金隆、謝江、丁○○、陳玉蘭、張文章等人，且上開第2 筆款項「捐助永康里建設款」，亦已用於地上物補償金、補助聚樂社風帆、巡守隊、北港進香、關渡進香、除草、清水溝、鋪道路等用途而執行完畢，僅餘上開上開第3 筆款項「贊助里內零星工程建設及兒童遊樂設施等工程」，因未有適當場地而不能執行，遂退還予海印寺云云。惟查：前揭蕭金隆、謝江、丁○○、張文章、永康里聚樂社社長闕傳吉、北港進香團與關渡進香團之召集人洪成池等人及永康里守望相助巡守隊所立之收據，均屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，不得作為證據，已如前述；何況，蕭金隆、謝江、丁○○、陳玉蘭、張文章等人所得之救助金總額為104,000 元，遠低於海印寺實際交予被告之「發放永康里獎助學金與急難救助金」400, 000元，而蕭金隆領取救助金30,000元、謝江領取獨居老人津貼共36,000 元 、丁○○因住院4 次共領取救助金20,000元及張文章因住院手術領取10,000元，又均遠超過癸○○○○○安樂區永康里聯合辦理民眾申請急難救助實施辦法所規定之上限：「㈠生活救助：家庭突遭變故或其他事故致生活困難者，每案最高得核發生活救助金新台幣貳仟元整。㈡急難救助：罹患重病或遭遇意外傷害致生活困難者，每案最高得核發生活救助金新台幣貳仟元整。」此有癸○○○○○安樂區永康里聯合辦理民眾申請急難救助實施辦法1 份在卷可證；另陳玉蘭領取救助金8,000 元乙節，未經陳玉蘭到庭證述明確，且無收據可供參考，亦無足採；是以，縱前揭蕭金隆、謝江、丁○○、張文章等人所立之收據，得作為證據，惟亦與被告所辯顯不相符，被告此部分辯解當不可採。其次，前揭用於地上物補償金、補助聚樂社風帆、巡守隊、北港進香、關渡進香、除草、清水溝、鋪道路等用途之費用總額為910,000元，高於海印寺實際交予被告之「捐助永康里建設款」800,000 元，已有不合；而被告收受上開第2筆款項之日期乃93年7月15日，當無可能用於93年7月15日前已支出之費用，惟被告卻將於92年間支付許石發之補償金320,000 元、92年間贊助巡守隊搭蓋鐵皮屋之費用80,000元、91年至92年間支付予永康里巡守隊自強活動之補助款及91年至92年間支付予戊○○、乙○○、丙○○等人除草、清水溝、鋪道路之報酬等費用，列入上開第2 筆款項之支出項目，顯有矛盾；甚者，被告支付予永康里巡守隊自強活動之補助款來源，乃係海印寺每年10,000元至20,000元之固定回饋金乙情，業經被告於本院審理中供述明確（本院970422審判筆錄第9 頁），被告居然亦將該筆費用列入上開第2 筆款項之支出項目，顯見被告係為求卸責，始依據上開第1筆及第2筆款項之總額1,200,000元，將自其他資金來源支出之項目，充作其自上開第1筆及第2筆款項所支出之項目。復次，上開第3筆款項部分被告於96年9月間將上開第3筆款項「贊助里內零星工程建設及兒童遊樂設施等工程」400,000 元返還予海印寺乙情，固據證人駱閒齊於本院審理中證述明確（本院卷961009筆錄第5 頁），惟被告於95年5 月上旬某日委託廠商估算兒童遊樂設施，嗣於同年8月1日卸任等情，亦經被告供稱明確（偵查卷第61頁），苟被告確實因未有適當場地而不能執行，遂將上開第3筆款項退還予海印寺，為何不於廠商於95年5月間評估之後，已然知悉上開第3 筆款項因未有適當場地而不能執行之時，即將該筆款項退還予海印寺，反而遲至檢察官於96年8月24日起訴之後，始將該筆款項退還予海印寺？足見被告應係遭檢察官起訴之後，無法就上開第3 筆款項用於何處、為何持有等問題，為妥善之說明，始將該筆款項退還予海印寺。此外，依現行司法實務之見解，業務侵占罪係即成犯，其侵占行為完成時，犯罪即已成立，縱被告事後已將該筆款項退還予海印寺，仍與被告是否成立業務侵占罪無涉，一併敘明。綜上，被告所辯，應屬飾卸之詞，委無足採，本件事證明確，其業務侵占之犯行洵堪認定。
參、法律適用
一、所犯罪名核被告甲○○所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
二、變更法條公訴意旨認被告觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有非公用財物罪，應有誤會，已如前述；惟其基本事實相同，其起訴法條應予變更。
三、適用行為時法被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、刑法第336 條第2 項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」依據罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」將該條所定之罰金刑提高10倍，及修正前之刑法第33條第5 款之規定：「罰金：一元以上。」刑法第33
6 條第2 項規定之罰金刑上限為銀元3,000 元、下限均為銀元1 元，經以1 比3 之比例折算後，該條所定罰金刑之上限為新台幣90,000元、下限均為新台幣30元；而依據95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 前段規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其數額提高為三十倍。」及修正後之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」等規定，刑法第336 條第2 項規定之罰金上限為新台幣90,000元，下限為新台幣1,000 元，經比較新舊法之結果，刑法第336 條第2 項所定之罰金上限雖均為新台幣90,000元，惟關於罰金刑之下限，依舊法之規定為新台幣30 元 ，而依新法之規定則為新台幣1,000 元，故修正前之規定對於被告較為有利。
２、刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，刑法於95年7 月1 日修正施行後，提高合併應執行之最高刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較之必要（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第2 條第1 項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。
３、經綜合比較上開各該修正前、後之規定，以及整體適用法律之結果，應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用上開較有利於被告之行為時法。
四、數罪併罰被告所犯數罪，係分別起意，其構成要件有異，應與分論併罰。公訴意旨認被告前開犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括之犯意所為，係連續犯，應依修正前刑法第56條論以1 罪；然而，而被告前開犯行至少相距約1 年7 個月之久，復參以被告於本院審理中供稱上開第1 筆款項乃海印寺董事會主動核撥，上開第2 筆及第3 筆款項則係其視地方上所需，主動向海印寺提出建議等語（本院970422審判筆錄第7頁），尚難認定被告前開犯行係基於概括之犯意所為，是以，公訴意旨雖認其係連續犯，本院並不受其拘束。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰有其法理之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言
Ａ、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
五、減刑條例
１、法律規定按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑；二、無期徒刑減為有期徒刑20年；三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，96年7月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第
8 條第1 項、第9 條分別定有明文。減刑後之易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之，「法院辦理96年減刑案件應行注意事項」第16條亦規定甚詳。
２、本案情形經查：被告之行為時間，分別在90年9 月10日、93年7 月15日及95年3 月1 日。其犯罪均在96年4 月24日以前，且其所犯並非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列不得減刑之罪名，合於減刑條件，應依上開減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定而減輕其刑。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、業務侵占
１、罪之審查查刑法第第336 條第2 項業務侵占罪，其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必要，符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，為合憲法之立法；惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自訴者少），非無商榷之餘地。因此，修正為告訴乃論之罪，似可考慮。
２、刑之審查其次，本罪之刑度為6 月以上5 年以下有期徒刑，為一定期間之自由刑，且非長期自由刑，亦屬符合立法上罪刑相當原則，其立法形成之自由並無違憲之處，為合憲法之立法。惟犯罪型態變化萬千，並非任何一件業務侵占罪，皆有判處有期徒刑六月以上之必要，本罪規定必須判六月以上，就溫和之財產犯罪而言，似無必要，此部分似可重新考慮。其次，由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十
一、二齡」為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲，已近立法當時1 倍；而目前更由當時之農業社會進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，在連續犯未廢除前，依連續犯加重結果，刑度止於7 年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若財產犯罪得提高刑度一倍，為十年以下有期徒刑，法官才有妥適之量刑空間。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則。在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、再考慮業務侵占部分係侵害個人財產法益，且被告並未與被害人達成和解；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準；４、復特別考量被告素行尚佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑；惟被告始終否認犯行，其犯罪後之態度不良等情，本院因而認為分別量處主文所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，再前述減刑條例之規定，分別減輕其刑，再定其應執行之刑，以期被告之能知自新。
２、不予緩刑被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，已如前述；本院在衡情之後，認為被告侵占公益佛教團體之行善金額，前後三次，並非因一時失慮致罹刑章，且其否認犯罪，並無悔意，又未返還第一筆及第二筆侵占金額，難認其經此教訓，能知警惕，而無再犯之虞，自無宣告緩刑之必要。
陸、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條前段、第300 條、刑法第
2 條第1 項、修正前刑法第336 條第2 項、第51條第5 款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 陳 志 祥
法 官 陳 伯 厚法 官 楊 皓 清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
書記官 王 月 娥附錄：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。