台灣基隆地方法院刑事簡易判決 97年度基交簡字第210號聲 請 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
國民上列被告因竊盜等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵字第494 、958 、1538號），本院判決如下：
主 文丙○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯交通危險罪，處罰金新台幣陸萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯竊佔罪，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充如後之外，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
貳、補充部分
一、並非累犯被告丙○○曾因偽造有價證券案件（第１件），經本院於87年6 月23日，以87年度訴緝字第7 號案件，判處有期徒刑3年2 月；經台灣高等法院於87年6 月23日，以87年度上訴字第2355號案件，駁回其上訴；再經最高法院於88年4 月22日，以88年台上字第2091號案件，駁回其上訴而確定。又因偽造文書等案件（第２件），經台灣士林地方法院於87年2 月11日，以87年度易緝字第160 號案件，判處有期徒刑6 月確定。又因違反組織犯罪防制條例、恐嚇取財未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台東地方法院於89年1 月28日，以87年度重訴一字第5 號案件，分別判處有期徒刑5 年、3 月、1 年；其中，恐嚇取財未遂（第３件）及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（第４件），再經台灣高等法院以90年台上字第7124 號 案件，改判為有期徒刑4 月及1 年而確定；違反組織犯罪防制條例部分（第５件），再經台灣高等法院花蓮法院於92年12月31日，以91年度上重更二字第75號案件，改判有期徒刑3 年6 月及強制工作三年；經最高法院於93年6 月10日，以93年度台上字第2896號案件，駁回上訴而確定。又因妨害自由案件（第６件），經台灣高等法院於92年7 月2 日，以92年度上訴字第1085號案件，判處有期徒刑6 月；經最高法院於92年10月23日駁回上訴而確定。上開六罪，經裁定更定其執行刑為有期徒刑8 年6 月確定。嗣經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑結果，偽造有價證券部分未予減刑，仍為有期徒刑3 年2 月；偽造文書部分，由有期徒刑6 月減刑為有期徒刑3 月；恐嚇取財未遂部分，由有期徒刑4 月減刑為有期徒刑2 月；違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由有期徒刑1 年減刑為有期徒刑6 月；違反組織犯罪防制條例部分未予減刑，仍為判有期徒刑3 年6 月及強制工作三年；以上五件並經定其執行刑為有期徒刑7 年及強制工作3 年。因此，被告於88年7 月9 日送監執行，因於88年11月10日保外就醫，89年2 月17日始行還監，於91年2 月15日假釋出獄，並改入台東岩灣技能訓練所執行流氓感訓處分，於92年10月15日因折抵刑期而出所；於95年1 月20日再次入監，於97年5 月15日，因違反檢肅流氓條例，再次入看守所；至97年8 月22日，移至台東岩灣技能訓練所執行感訓處分。98年1 月23，因檢肅流氓條例廢止而出所，改為在台灣台東監獄岩灣分監，預定至98年9 月21日，因縮短刑期而執行完畢（以上不成立累犯）。
二、易科罰金被告曾因竊盜案件，經本院於94年9 月20日，以94年度易字第234 號案件，判處有期徒刑3 月確定，嗣於95年3 月16日，因易科罰金而執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，依長年司法實務之見解，此部分亦認其成立累犯，應予加重其刑云云；然本院認為「易科罰金」之執行，不應成立累犯，其理由如下：
１、被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表常有數十張，法官必須耗費不少時間，才能查出其是否在5 年以內執行完畢，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，此一問題尤值得立法者深思！
２、其次，退而言之，縱令累犯之設並不違背憲法，惟刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。一為德國派。必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。本法明白記載採用德國之立法例。更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？
３、其次，刑法第323 條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。
４、綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。因此，此部分自不能以累犯論處，併此說明之。
５、因此，聲請簡易判決處刑書「證據並所犯法條」欄三部分，關於「被告所犯上開三罪嫌，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。又被告受前述有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，5 年內故意犯本件有期徒刑以上之
3 罪，各應依累犯規定，各加重其刑」一段，應予刪除。
三、恐嚇部分附件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實之三部分，被告雖對葉福恐嚇稱：「我叫你明天不用烤。」然此部分並未敘述刑法第305 條之詞句，亦未引用該條文，可見檢察官並未以之為犯罪事實，僅係論述被告涉犯傷害罪過程之詞句而已。因此，既非起訴事實，本院自不必加以審判，並非已經起訴而僅漏引條文，本院必須加以審判並補充引用條文之情形。
四、毀損部分附件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實之四部分，雖有被告「將白鐵門拆下改造」之詞句，然並未有刑法第354 條毀損之詞句，亦未引用該條文可見檢察官並未以之為犯罪事實，僅係論述被告涉犯竊佔罪過程之詞句而已。依其論述，檢察官應認其係竊佔之部分行為。因此，如前所述，既非起訴事實，本院自不必加以審判，並非已經起訴而僅漏引條文，本院必須加以審判並補充引用條文之情形。
叁、據上論斷
依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2 項、刑法第320條第1項、第2項、第185條之3、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5 款、刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
肆、曉示上訴自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 16 日
基隆簡易庭法 官 陳 志 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 98 年 2 月 16 日
書記官 王 月 娥附錄：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第185條之3：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
97年度偵字第494號97年度偵字第958號97年度偵字第1538號被 告 丙○○ 男 44歲（民國00年0月00日生）
籍設基隆市○○區○○路2巷2號現居基隆市○○區○○街12號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因竊盜等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、丙○○於民國94年間犯竊盜罪，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第234號判處有期徒刑3月，復經臺灣高等法院以94年度上易字第1996號判決駁回上訴確定，於95年3月16日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，而分別犯下述之犯行。
二、丙○○意圖為自己不法之所有，於96年11月24日12時許，先佯以有一只貨櫃要吊運並變賣為由，僱請不知情之汪承錡駕駛車號000-00吊車，至基隆市○○區○○路58號前空地，欲將放置在該處乙○○所有之20呎貨櫃1只(藍色；編號FHMU0000000號;內裝有水晶棒、研磨機，總價值新臺幣(下同)30餘萬元)吊載運到他處變賣，然因汪承錡所駕駛之吊車無法吊掛承載20呎貨櫃的重量，乃透過汪承錡介紹不知情之真愛交通公司之侯振銘給丙○○，丙○○同意以5千元之代價，委請侯振銘駕駛車號00-00吊車趕至該處進行吊運作業，經於同日14時許，侯振銘駕車至該處時，在吊運作業過程中，汪承錡得知丙○○有意要變賣，但尚未找到買主，乃介紹丙○○轉賣給在從事源資回收之游永聰，嗣經游永聰與丙○○在現場商議妥以18000元成交，並由游永聰負責支付侯振銘的5千元運費，並約將貨櫃運到基隆市○○區○○街56號金冠利資源回收場（負責人江金樹）。隨後，侯振銘在丙○○等人陪同下，將上開貨櫃吊運至金冠利資源回收場，游永聰當場將18000元支付給丙○○。嗣經乙○○發覺貨櫃遭竊而報警，經警方調閱案發現場附近之監視錄影帶後循線查知上情。
三、丙○○（所涉傷害等罪嫌，另行為不起訴處分）於97年1 月25日23時許，在基隆市○○路某卡拉ＯＫ店與友人飲酒作樂，於同月26日凌晨零時許，經友人「楊啟明」（業已死亡）駕駛丙○○所使用之車號0000-00自用小客車，將丙○○載至基隆市○○區○○街12號住處附近後，「楊啟明」則逕行下車離去。丙○○突然間，想購買燒烤類食品，乃於同日零時40分許，已因飲酒欠缺通常之注意力，而無安全駕駛車輛之能力，猶駕駛上開自用小客車，至位於基隆市信義區○○○路2－33號前葉福所擺設之燒烤店約三公尺處，丙○○下車向葉福購買三隻雞腿、兩隻雞屁股等食物，共計值2百多元，在付款時，因雙方對於是否要燒烤及付款金額等問題發生爭執，丙○○乃先出言對葉福恐嚇稱：「我叫你明天不用烤」等語，隨後趁葉福不理會轉身回店之際，丙○○用手推葉福，再揮拳攻擊葉福胸部，葉福及在旁的友人林開源見狀乃合力將丙○○壓倒在地，並報警處理。嗣經員警據報到場處理，並經在深澳派出所測試丙○○呼吸酒精濃度為0.76MG/L，始悉上情。
四、丙○○意圖為自己不法之利益，因為原居住的基隆市○○區○○街179號15樓因故無法再行居住，屋內的物品無處可放置，見丁○○位於觀海街173號2樓房屋（登記丁○○之妻楊曉塋名義下）閒置無人使用，乃於97年初某日，未經丁○○同意，擅自將原先179號15樓屋內之衣服、冰箱、洗衣機、電暖器、烘衣機、桌子、床組、輪椅等傢俱器物、存摺及活體的兔子2隻搬進到173號2樓房屋裡，再將白鐵門拆下改造，並陸續使用屋內之水電等設備。嗣經丁○○發覺後有異，始報警查獲。
五、案經基隆市警察局第二分局、丁○○訴由基隆市警察局第二分局、乙○○訴由同警局第三分局分別報告偵辦。
證據並所犯法條
一、犯罪事實欄二之竊盜部分：
⑴、訊之被告丙○○固坦承有於上開時間、地點僱工吊載貨櫃，
隨後變賣給游永聰等情不諱，惟矢口否認有何竊盜之犯嫌，辯稱：該只貨櫃是友人楊月德所有，是楊月德積欠伊40萬元未還，經多方與楊月德聯絡催討未果，伊始會變賣該貨櫃云云。經查，上開事實，業有證人乙○○、汪承錡、侯振銘、游永聰分別於警詢及偵查中、證人江金樹於警詢中、證人楊月德於偵查中證述綦詳，並有監視錄影帶翻拍照片10張、車籍作業系統-查詢認可資料3份附卷可資佐證。
⑵、系爭上開貸櫃乃為證人乙○○所購得，業為證人乙○○於警
詢及偵查中所證述明確在卷，而證人楊月德亦於偵查中表示稱：伊當初在經營汽修廠時，旁邊都是住家，根本沒有貨櫃，而伊也沒有找丙○○投資40萬元作汽修廠生意，後來，因為汽修廠所在附近地主欠錢，旁邊的店被宏泰買走，伊店面變小，做不下去，就頂給別人了等語，況且，被告對於楊月德究竟有無欠錢乙節，始終無法舉出積極之具體事證可供調查，由此可見，被告所辯不足採，被告之竊盜犯嫌，堪予認定。
二、犯罪事實欄二之公共危險部分：
⑴、訊之被告固坦承有於上開時間、地點飲用酒類，嗣與葉福發
生爭執等情不諱，惟矢口否認有何酒醉駕車之犯行，辯稱：當時是友人「楊啟明」載伊到葉福的燒烤店，伊並沒有酒後駕車云云，然查，上開事實，業有證人葉福、林開源於警詢及偵查中、現場處理之員警李銘偉於偵查中分別證述綦詳，並有呼吸測試酒精值單、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表各1紙、行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書1紙附卷可資佐證。
參以法務部88年5月18日法88檢字第001669號函示、外國立法例及德國、美國之醫學研究及實務認定標準，咸認飲酒後之吐氣含酒精成份達每公升0.55毫克或血液中酒精濃度達百分之0.11以上者，其肇事率已為正常人之10倍之意旨，堪認被告確已無法安全駕駛車輛足認被告確已因飲酒而達不能安全駕駛之程度。
⑵、雖被告一再否認其並沒有酒後駕車云云，然而，證人葉福於
偵查中結證稱：當時是丙○○開車到店外，他是開車的人，車上沒有其他人，他的車子距離伊約三公尺，伊的店是直接面對馬路，沒有隔著走廊，過了一、二分鐘他才下車，下車之後點了雞腿等食物等語，而證人林開源也同證述稱：伊當時在店裡有看到丙○○開車過來，車內載有一隻狗，他並不是朋友載他過來的等語，足見被告所辯解係友人載其到葉福店前乙節，顯不足採信。此外，證人李銘偉亦證述稱：伊到達現場時，丙○○旁邊有一輛車號0000-00自用小客車停在葉福的燒烤店前方，引擎是發動中的，車上沒有其他人，只有一隻拉不拉多犬在副駕駛座，車後座的情形伊並沒有注意，車鑰匙還插在車上，車大燈也還開著，後來車子是同事幫忙開回去的，而且，當時丙○○身上酒味非常重，有一點語無倫次，走路也有點不穩等語，益證被告所言不實，否則倘若是友人將其載到葉福店前，既見丙○○業已酒醉，自當會陪伴在旁，更不會見到丙○○與葉福等人發生肢體衝突，不僅不出面制止，反而閃避不見縱影，在在有違常情，故可見被告就此之辯詞，應屬臨訟卸責之詞，不足採據，被告就此犯嫌堪以認定。
三、犯罪事實欄四之竊佔部分：訊之被告固坦有於上開時間、地點將傢俱等器物搬進丁○○的房屋裡，並有使用屋內水電等情不諱，惟矢口否認有竊佔之犯行，辯稱：當時是為了伊父親才避難，但沒有經過丁○○的同意，伊後來有整修鐵門，也有使用少些的水電云云。經查，上開事實，業有證人丁○○於警詢及偵查中指證歷歷，並有基隆市信義地政事務所建物所有權狀影本1紙、基隆市信義地政事務所土地所有權狀影本2紙、台灣電力公司電費通知及收據、台灣自來水公司水費(含代徵費用)通知及收據影本各1紙、現場照片17張在卷可佐，被告如有意向丁○○有借用或承租房屋之意，大可直接向丁○○商議，被告卻捨此不為，逕自將家中器物搬進丁○○屋內，並且長期使用，自非避難一詞，所能卸責，被告主觀謀取不法利益之意圖，彰彰明甚，就此之犯嫌，亦堪予認定。
三、法條：核被告就犯罪事實欄二之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。核被告就犯罪事實欄三之所為，係犯刑法第185條之3之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪嫌。核被告就犯罪事實欄四之所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌。被告就犯罪事實欄二所為竊盜犯行時，利用不知情之汪承錡、侯振銘竊取財物，為間接正犯。被告所犯上開三罪嫌，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。又被告受前述有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，
5 年內故意犯本件有期徒刑以上之3罪，各應依累犯規定，各加重其刑。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中 華 民 國 97 年 5 月 19 日
檢 察 官 甲○○本件正本經證明與原本無異中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
書 記 官 陳威志