臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度易字第469號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○被 告 甲○○上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1213號、第2646號），本院判決如下：
主 文壬○○結夥三人以上毀越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
甲○○結夥三人以上毀越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
壹、前科事實：
一、壬○○部分：㈠壬○○因違反肅清煙毒等案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴緝字第57號判處應執行有期徒刑4年2月確定。
㈡壬○○因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以86年度易字第7417號判處有期徒刑5月確定。
㈢壬○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法案件，經臺灣
高等法院以88年度上訴字第780號判處有期徒刑1年6月及6月確定，並定應執行刑有期徒刑1年10月確定。
㈣壬○○因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第607號判處有期徒刑6月確定。
㈤上開㈢、㈣復經臺灣板橋地方法院以90年度聲字第1684號裁定應執行有期徒刑2年3月確定。
㈥上開㈠、㈡、㈤經接續執行，於90年9月7日假釋出監付保護
管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑2年4月12日，於95年6月25日縮刑期滿執行完畢。（成立累犯）
二、甲○○部分：甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2029號判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1年確定，於96年3月30日縮刑期滿執行完畢。（成立累犯）
貳、本案事實：
一、緣劉林坤於97年1月間，得知位在臺北縣瑞芳鎮過港巷2 之2號之「顏氏古厝」，防閑圍牆內之庭園種有2 株桂花樹，便邀友人丁○○尋找司機駕車同往，丁○○即找友人乙○○（同案被告，通緝中，另結）開車，劉林坤、丁○○及乙○○乃同至「顏氏古厝」觀看此2 株桂花樹，劉林坤欲尋找地主商談購樹事宜，未果，作罷。然乙○○因此得知該處種有 2株桂花樹之事。詎乙○○心生歹念，起意行竊變賣牟利，而將上情告知友人壬○○、甲○○，渠3 人竟商議竊取桂花樹，並對外佯稱係桂花樹之所有人而變賣，以詐得不知情買主之價金，朋分花用。渠等謀議既定，即基於意圖為自己不法之所有，並出於共同犯意之聯絡，推由壬○○於97年1 月初，先以電話向不知情之庚○○訛稱，種植在「顏氏古厝」之2株桂花樹，為渠與甲○○所購得，欲出售，復於97年1月10日中午，駕駛車號00-0000 號自用小客車，搭載甲○○、乙○○，引領庚○○至「顏氏古厝」觀看2 株桂花樹，使庚○○陷於錯誤，誤信該2 株桂花樹確係壬○○與甲○○所擁有，而與渠2 人約定以新臺幣（下同）38萬元，向壬○○、甲○○購買之。翌（11）日上午，庚○○僱請不知情之戊○○，駕駛車號000-00號拖板車附載挖土機，並委請壬○○僱請不知情之丙○○，駕駛車號000-00號吊車，一同跟隨壬○○所駕駛，搭載甲○○及乙○○之車號00-0000 號自用小客車至「顏氏古厝」，到場後，壬○○即指示戊○○操作挖土機，破壞「顏氏古厝」庭園之防閑圍牆，使挖土機得順利進入圍牆內之庭園，挖掘竊取2 株桂花樹得手，再將竊盜得手之桂花樹先後吊掛下山，分別放置在丙○○所駕駛之吊車及戊○○所駕駛之拖板車上。同日15時許，戊○○及丙○○分別駕駛上開車輛，跟隨壬○○搭載甲○○、乙○○之自用小客車，載運桂花樹至桃園縣楊梅鎮「松葉園餐廳」，並依壬○○之指示，交付庚○○。壬○○、甲○○以此方式，向庚○○表示渠等所有之桂花樹已完成交貨，致庚○○更加誤認壬○○、甲○○確係桂花樹之所有人，而當場將38萬元交付壬○○。壬○○得款後，則與甲○○、乙○○朋分花用。嗣於97年1月13日，癸○○前往「顏氏古厝」從事祭祖前環境整理時，發現2株桂花樹遭竊，報警處理，經員警調閱沿路之道路監視器畫面調查，並循線通知戊○○、丙○○、庚○○、壬○○到案說明，因而查悉上情。
二、案經台北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官暨臺灣基隆地方法院檢察官自動檢舉偵查終結提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同條第2 項亦有明定。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟檢察官、被告就該等證據，於本院審理程序時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
貳、本案實體部分：
一、訊據被告壬○○、甲○○2 人，固坦承有於上開時、地，由被告壬○○向庚○○稱「顏氏古厝」有2 株桂花樹欲出售，復引領庚○○前往觀看，約定買賣價金38萬元，並在被告甲○○、乙○○均在場之情形下，指示不知情之戊○○以挖土機破壞「顏氏古厝」前方圍牆，挖取桂花樹，再由戊○○及丙○○分別駕駛拖板車、吊車，將2 株桂花樹載運至桃園縣楊梅鎮「松柏園餐廳」交付予庚○○，並向庚○○取款等事實。惟均矢口否認有加重竊盜、詐欺取財之犯行，皆辯稱：桂花樹是庚○○向乙○○買的，乙○○說2 株桂花樹是他的，是乙○○叫渠等去搬運，被告壬○○只是居中牽線仲介而已，渠2 人不知是偷竊，只是賺工錢，渠等如果知道是竊盜，就不會由被告壬○○開自己的車子，還大膽在早上叫怪手在那邊挖，渠等並無犯罪故意云云。惟查：
㈠證人丁○○於98年3 月23日在審理中證稱：「我受雇於劉林
坤，他叫我有空去那找，看地主找的到沒有，我沒有拜託乙○○去找地主。乙○○挖樹運往桃園當天，我去龍潭那邊，我有跟乙○○說『這個桂花樹是劉林坤最早發現的，怎麼都沒有給人家分紅？你怎麼可以跑去給人家拼，你有跟地主說嗎？』，乙○○就說『誰敢拼就是誰的，誰敢去拿就是誰的』」等語。復參以被告壬○○、甲○○於審理中一再供陳，係乙○○託被告壬○○找買主等語。足認乙○○確有因為丁○○找渠駕車，載劉林坤與丁○○同至「顏氏古厝」觀看桂花樹，因而得知該處種有2 株桂花樹，並產生行竊變賣牟利之犯意。
㈡證人戊○○係受買受人即證人庚○○之僱用，於上開時、地
，隨被告壬○○所駕駛搭載被告甲○○與乙○○之自用小客車至「顏氏古厝」，並依被告壬○○指示，操作挖土機，破壞「顏氏古厝」防閑圍牆，進入庭園挖取2 株桂花樹，之後，以證人戊○○之拖板車及證人丙○○之吊車，分別載送至桃園縣楊梅鎮交予證人庚○○，被告壬○○且自庚○○處取得價金38萬元等事實，除經被告壬○○、甲○○於審理中自白不諱外，並經證人戊○○、丙○○、庚○○於審理中結證屬實，且有臺北縣政府警察局瑞芳分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、道路監視器翻拍及「顏氏古厝」竊盜現場照片、案發地點之勘驗筆錄（含地籍圖、空照圖）及勘驗照片附卷可稽。足認被告壬○○、甲○○與乙○○均有利用不知情之戊○○，操作挖土機毀越「顏氏古厝」防閑圍牆而竊取2 株桂花樹得手之犯行，且斯時被告壬○○、甲○○與乙○○等3人均在「顏氏古厝」之竊盜現場無疑。
㈢被告壬○○、甲○○雖均辯稱：「乙○○說2 株桂花樹是他的，渠等不知是竊盜」云云。但查：
⒈乙○○於98年1 月19日在準備程序中供稱：「丁○○跟我
說他木材行的老闆有2 棵樹在基隆山上的古厝，他說那是他老闆的，我就找壬○○、甲○○去找買主，我有對壬○○、甲○○說這2 顆桂花樹是我老闆的。甲○○有問我到底是不是我的，我有跟他說是我老闆的。我確實也有去壬○○家，請壬○○幫我找樹的買主，我當時也跟壬○○說樹是我老闆的」等語。顯與被告壬○○、甲○○所辯不相符合。若確有被告壬○○、甲○○所辯「乙○○說2 株桂花樹是他的」乙事，乙○○所供豈會與渠2人不一致。⒉被告甲○○於本院98年3 月23日審理中供稱：「乙○○叫
我們去的，而且說有事情他要負責」等語。衡諸常情，如乙○○確為桂花樹之所有人，則出售自己所有物，為正常合法交易，豈須向被告壬○○、甲○○保證「有事情他要負責」，足認被告2人知悉桂花樹所有人非為乙○○。⒊證人庚○○於98年2 月23日在審理中證稱：「我做園藝工
作而認識壬○○、甲○○，所以他們說有樹要賣，我才信以為真。因為我不認識乙○○，所以只跟壬○○、甲○○他們談。在本案的全部過程中，被告沒有跟我說過這是別人委託他們賣的。我當初是開價30萬元，壬○○跟甲○○就跟我講說『他是以底價30萬元跟人家買來的，他要賺一些』，所以講一講，最後以38萬元成交。甲○○有說這樹是他以底價30萬元跟人家買來的。我印象很深刻就是他 2人站在我前面，甲○○直接講說他的底價30萬元跟人家買來的。他們2 人就直接對我講，就講『30萬元買而已，他要賺一些，要開到38萬』，最後就成交。我接觸的對象及商談的對象就是壬○○和甲○○」等語。而被告壬○○、甲○○於該次審理中亦均供稱，在「顏氏古厝」和庚○○談時，乙○○都在旁邊，且是乙○○帶領渠等前去等語。
綜上，若被告壬○○、甲○○所辯「乙○○說2 株桂花樹是他的，渠等不知是竊盜」屬實，則在乙○○亦在「顏氏古厝」現場之狀況下，豈有不由所有人乙○○出面和買主庚○○商談價金，反而由被告壬○○、甲○○出面和庚○○洽談之理。更有甚者，乙○○不僅沒有參與談判，且根本未曾表明桂花樹係其所有乙事，而被告壬○○、甲○○還當場向庚○○謊稱桂花樹是甲○○以30萬元向人買來云云。益徵根本沒有被告壬○○、甲○○所辯「乙○○說 2株桂花樹是他的」這回事。
⒋綜上所述，被告壬○○、甲○○2人所為之「乙○○說2株
桂花樹是他的，渠等不知是竊盜」等辯解，顯與事實不符，要屬卸責之詞，毫無可採。
㈣被告壬○○於偵查中供稱：「我介紹庚○○去買樹的好處是
獲得我應得的酬勞，約3、4萬元，我就只有拿3、4萬，我的部分還分給其他人，一個叫甲○○，其餘都是乙○○拿走的」等語（見偵卷第174 頁）。被告甲○○於97年12月14日因通緝到案，接受本院法官訊問時供稱：「我只有拿到1 萬元，壬○○與我拿的差不多，其他都乙○○拿走」等語。證人辛○○於98年2 月23日在審理中證稱：「我有在『松葉園餐廳』看到庚○○交付38萬元現金給壬○○，壬○○就當場把錢交給同車的其他人約4、5個人，我可以看到下車的人就有壬○○、乙○○、甲○○和丁○○。38萬元已經交給他們了，點好了他們才到自己的休旅車那邊分錢。我有看到壬○○在算錢，壬○○拿到錢的時候，算一算就把錢拿給一個，算一算又拿給一個這樣。還有一個姓黃的沒有分到錢，他就走過來跟我罵三字經，他說『他沒有分到半毛』」等語。證人丁○○於98年2 月23日在審理中證稱：「我沒有分到錢，當時被告乙○○有要拿錢給我，記得是3 萬元，但人家介紹我帶我去看（桂花樹），叫我去找地主，我不拿錢因為不好交待」等語。足認被告壬○○當時確有將庚○○交付之38萬元價金，分配予被告甲○○、乙○○等人。衡諸一般買賣常情，買賣所得價金應全數交由出賣標的物所有人之賣方，再由賣方從中支付相關費用予他人，是桂花樹若果如被告壬○○所言係乙○○所有，被告壬○○自應將庚○○所支付之38萬元價金，全數交給乙○○，再由乙○○支付相關費用，豈有由被告壬○○擅自將38萬元價金分配予被告吳孝忠等人之理。是依被告壬○○將38萬元分予被告甲○○、乙○○等人觀之，顯係因為渠3 人共同竊盜、詐賣之犯行得手，而為之分贓行為。
㈤綜上所述，被告壬○○、甲○○與乙○○基於為自己不法所
有之意圖，並出於共同犯意之聯絡，一同在「顏氏古厝」現場，利用不知情之戊○○操作挖土機，毀越牆垣竊取「顏氏古厝」之桂花樹後，詐賣庚○○騙得價金38萬元等情，事證明確，犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
㈥至被告壬○○、甲○○雖辯稱：如果知道是偷竊，就不會開
被告壬○○自己的車子去，是渠等並無竊盜故意云云。惟查，社會上以己有之車輛作為犯罪交通工具而遭查獲者，所在多有，且犯罪行為人於實施犯罪前，未必均設想周全，詳細規劃，亦未必考量駕駛自用車輛從事犯罪行為所增加之風險。況本件2 株桂花樹所在之「顏氏古厝」，位於山林之間，地點極為隱密，附近人煙稀少，被告等亦可能因確信竊盜過程不致遭人察覺，而駕駛己有車輛前來。是難僅以被告壬○○駕駛自己之車輛，於日間行竊，即遽認被告2 人並無竊盜故意。被告等此之辯解，難為渠等有利之認定，併敘明之。
二、核被告壬○○、甲○○2人所為，均係犯刑法第321條第1 項第2款、第4款之結夥三人以上毀越牆垣竊盜罪及同法第 339條第1項之詐欺取財罪。公訴人於起訴時認被告2人竊盜部分係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟公訴人於本院審理時，業已陳述起訴之事實該當於刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上毀越牆垣竊盜罪，並更正原起訴法條，是本院就竊盜部分已毋庸變更公訴人起訴之法條，併此敘明。被告2 人係以竊盜行為充為渠等詐欺取財之詐術行為，即實施竊盜桂花樹同時，亦係藉以詐騙庚○○，表示渠等確為桂花樹之所有人，故被告2人所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之結夥三人以上毀越牆垣竊盜罪處斷。起訴書認應數罪併罰，容有違誤。被告2 人與乙○○彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。被告
2 人與乙○○利用不知情之戊○○犯結夥三人以上毀越牆垣竊盜罪，應依間接正犯論處。被告2 人有事實欄所載之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。審酌被告2 人前均有犯罪前科，素行不良，不思悔改由正途營生，冀望不勞而獲，竊取他人財物，詐賣取財，及渠 2人犯罪動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、同案被告乙○○於審理中，經合法傳喚未到庭，且拘提無著，目前通緝中，俟其通緝到案後，另結。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第4款、第339條第1項、第28條、第55條、第47條第1 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 6 日
刑事第一庭審判長法 官 王福康
法 官 鄭培麗法 官 劉桂金中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官 彭淑芳【附錄論罪法條】刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。