臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度簡上字第147號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國97年8月29日97年度基簡字第582號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度撤緩偵字第14號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役叁拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○於民國93至95年間任職於交通部臺灣區國道新建工程局，享有法定休假權利，因而持有卡號為「0000000000000000」之國民旅遊卡（以下簡稱「系爭國民旅遊卡」）。乃甲○○明知政府係希望藉由發予公務人員休假旅遊補助，鼓勵公務人員實際外出旅遊、增益身心，並兼顧提振國內觀光產業景氣，且為落實公務人員休假外出旅遊，以達成政策之目標，於是規定必須休假期間持用國民旅遊卡異地，隔夜，在國民旅遊卡特約商店消費，始給予補助，換言之，公務人員休假須確係從事旅遊活動之支出，始得向服務之機關申請休假旅遊補助，在休假期間凡與旅遊活動無關之支出，例如購買金飾、刷卡折換現金等，均不得申領休假旅遊補助，猶為圖向所服務之機關申請休假旅遊補助費，而與交通部觀光局核定之國民旅遊卡特約商店「國泰服飾精品店」（址設：基隆市○○區○○路○○○號1樓，下稱國泰精品店）負責人黃美惠，基於為自己不法所有之意圖、使公務員登載不實、行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由甲○○於94年3月4日之休假時間，至上開「國泰精品店」，佯裝當日在該店消費，並持用國民旅遊卡刷卡，黃美惠則將前開不實消費事項，「未經消費而直接以此方式折換現金」，連同甲○○持用國民旅遊卡之卡號等資料，分別鍵入國民旅遊卡專用刷卡機，登載於業務上作成之刷卡消費電磁紀錄，再將上開不實之電磁紀錄透過國民旅遊卡專用刷卡機上傳至發卡銀行而行使之，使發卡銀行陷於錯誤，同意刷卡簽帳消費後，黃美惠再給付甲○○皮包1個及退還1萬元之現金，黃美惠並透過國民旅遊卡專用刷卡機將上開內容不實之刷卡消費電磁紀錄，自動上傳至財團法人聯合信用卡處理中心建置之「公務人員強制休假補助費檢核系統」，甲○○旋列印「公務人員強制休假補助費申請表」，並在該申請表上簽名確認後，交付交通部臺灣區國道新建工程局審核強制休假旅遊補助費之人事、會計人員，以此方式詐稱確依規定刷卡消費，使該等審核人員陷於錯誤，經形式審查後，誤予審核通過，而將甲○○符合規定消費，得以領取強制休假旅遊補助費之不實事項，填載於職務上所掌「交通部臺灣區國道新建工程局所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」上，進而誤於同年4月間，核准請領暨將休假旅遊補助費16,000元全數撥入甲○○之郵局帳戶，以此方式詐領取得16,000元之旅遊補助。甲○○復於95年3月1日，以相同手法佯裝消費，而由黃美惠將前開不實消費事項，「未經消費而直接以此方式折換現金」，連同甲○○持用國民旅遊卡之卡號等資料，分別鍵入國民旅遊卡專用刷卡機，登載於業務上作成之刷卡消費電磁紀錄，再將上開不實之電磁紀錄透過國民旅遊卡專用刷卡機上傳至發卡銀行而行使之，使發卡銀行陷於錯誤，同意刷卡簽帳消費後，黃美惠再給付甲○○皮夾、皮件各1個及退還1萬元之現金，黃美惠並透過國民旅遊卡專用刷卡機將上開內容不實之刷卡消費電磁紀錄，自動上傳至財團法人聯合信用卡處理中心建置之「公務人員強制休假補助費檢核系統」，甲○○旋列印「公務人員強制休假補助費申請表」，並在該申請表上簽名確認後，交付交通部臺灣區國道新建工程局審核強制休假旅遊補助費之人事、會計人員，以此方式詐稱確依規定刷卡消費，使該等審核人員陷於錯誤，經形式審查後，誤予審核通過，而將甲○○符合規定消費，得以領取強制休假旅遊補助費之不實事項，填載於職務上所掌「交通部臺灣區國道新建工程局所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」上，進而誤於同年月間，核准請領暨將休假旅遊補助費16,000元全數撥入甲○○之郵局帳戶，以此方式詐領取得16,000元之旅遊補助費。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後予以緩起訴處分，復經撤銷緩起訴處分，聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、上開事實，業據被告於偵查、本院審理時時均坦承不諱，復有94年4月4日交通部臺灣區國道新建工程局所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表、交通部臺灣區國道新建工程局支出傳票、交通部臺灣區國道新建工程局支出憑證黏存單、交通部臺灣區國道新建工程局強制休假補助清冊、匯款明細表、臺灣土地銀行儲蓄部入戶電匯申請書、94年3月4日統一發票影本、95年3月1日統一發票影本、95年3月8日交通部臺灣區國道新建工程局所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表、交通部臺灣區國道新建工程局95年3月份強制休假補助費清冊、基隆地檢署緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書等在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文；又比較新舊法時，應就罪刑相關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。次以，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，是被告犯罪後，法律業經修正，如涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用，經查：
⒈刑法關於準文書之規定已經修正，修正前刑法第220 條規定
：「紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」修正後該條規定：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。」將修正前刑法第220 條第3 項關於電磁紀錄之定義，修正移列於刑法總則編第10條第6 項，以利普遍適用於其他罪章及法令之規定（該條修正理由可資參照），而修正後刑法第10條第6 項規定：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」將原電磁紀錄之定義，增列「光學或其他相類之方式所製成」之紀錄，因刑法關於電磁紀錄之定義業經修正，足認法律已有變更，即有比較適用新舊法之必要。本件黃美惠將不實消費紀錄，輸入國民旅遊卡專用刷卡機，製作不實刷卡消費之電子紀錄，係以電子製成而供電腦處理之紀錄，依據修正前、後之刑法，該等紀錄均屬於刑法所稱之準文書，換言之，修正前刑法之規定對於被告並無不利之情形。
⒉刑法第214 條、第215 條及第339 條第1 項均有罰金之規定
，而94年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法第33條第5款已修正為：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，故該條最低罰金刑應為新臺幣1千元；然修正前刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：1元以上」，再配合現行法刑法施行法第1條之1規定，該條最低罰金刑則為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5款，並配合刑法施行法第1條之1，對被告為有利（被告行為後，於95年6月14日增訂刑法施行法第1條之1，而依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條而制定，自無新舊法比較適用問題，應逕行適用刑法施行法第1條之1（最高法院96年度台上字第5438號、96年度台上字第5331號、96年度台上字第4185號判決要旨參照）。
⒊修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照），本件被告與黃美惠間，就上開偽造文書及詐欺取財之犯行，有犯意之聯絡，且均實際參與犯行之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正前之規定對於被告亦無不利，又此屬比較適用後之結論，原審以此結論認應逕行適用修正後刑法第28條之規定，未予比較適用新舊法，應屬誤會。
⒋修正前刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，因法律業已
變更，即有比較新舊法之必要，本件被告為達詐領強制休假補助費之目的，而為前揭行使業務上登載不實準文書及使公務員登載不實之行為，亦即被告所為該等犯行間，互有手段、目的之牽連關係，依據修正前刑法第55條之規定，僅從一重處斷，而因修正後刑法已刪除牽連犯之規定，依據新法之規定，對於被告所為上開行為，即應予分論併罰，結果顯較依據修正前刑法第55條之規定，從一重處斷之結果為重，是認新法之規定，對於被告並非較為有利。
⒌被告於本件犯罪時之舊刑法第41條第1項前段係規定：「犯
最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟新刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
⒍綜上，被告行為後，刑法關於罰金刑及牽連犯等規定業經修
正，經比較之結果，均以修正前刑法之規定，對於被告較為有利，且修正前刑法關於電磁紀錄之定義及共同正犯之規定，對於被告亦無不利，依據前開刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定予以論罪科刑。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第215條、修正前刑法第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪、刑法第214條使公務員登載不實罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與黃美惠共同所為業務上登載不實準文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與黃美惠就前開行使業務上登載不實準文書、使公務員登載不實及詐欺取財等犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯前開行使業務上登載不實準文書及使公務員登載不實罪，均係為達詐欺取財之目的，亦即被告所犯上開3罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重依詐欺取財罪處斷。
四、原判決認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠「國泰精品店」黃美惠將被告持用之國民旅遊卡以國民旅遊
卡專用刷卡機將上開內容不實之刷卡消費電磁紀錄，自動上傳至財團法人聯合信用卡處理中心建置之「公務人員強制休假補助費檢核系統」，被告即自行自該檢核系統下載列印記載上開不實刷卡消費紀錄之「臺灣高等法院檢察署所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」（該不實刷卡消費紀錄經檢核系統下載後均為合格交易），並在該申請表上簽名確認後，交付臺灣高等法院檢察署審核強制休假旅遊補助費之人事、會計人員，填載於職務上所掌「臺灣高等法院檢察署94年4 月應休補助費明細表」內，是會計及出納單位於審核所屬公務人員請領休假旅遊補助費時，應僅「形式審核」消費是否符合「異地」、「隔夜」及在「特約商店」消費，是原審認被告向其服務機關申領休假補助費之行為，即與刑法第214條之使公務員登載不實罪之構成要件顯不相符，容有未洽。
㈡又被告向其服務機關詐領休假補助費，若無黃美惠製作不實
電磁紀錄俾向信用卡發卡銀行請款部分，而自動上傳至財團法人聯合信用卡處理中心建置之「公務人員強制休假補助費檢核系統」，被告即無法自該檢核系統下載列印上開不實刷卡消費紀錄之，而申領休假補助費，此部分雖屬黃美惠之個人行為，然係在被告與黃美惠遂行「未經消費而直接以此方式折換現金」犯意聯絡之範圍，應論被告與黃美惠為刑法第
215 條之共同正犯，原審未論被告與黃美惠構成刑法第215條之共同正犯，亦有未洽。
㈢爰審酌被告為貪圖不法利益，竟與黃美惠共同為前開犯行，
詐領強制休假旅遊補助費，違背國家核發強制休假旅遊補助費用以鼓勵公務人員休假旅遊之美意，所為非屬可取，惟其於偵查及本院審理中均坦承犯行，且深表悔悟，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣末查，本件被告犯罪時間係在中華民國96年罪犯減刑條例所
定減刑基準點（96年4月24日）之前，合於該條例所定減刑規定之適用，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑為拘役15日，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第215 條、第214 條、第339 條第1 項，修正前刑法第28條、第220條第2項、第55條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 林淑鳳法 官 陳姵君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書 記 官 明祖斌附錄所犯法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人
之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第220條Ⅰ在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，
足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
Ⅱ錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
Ⅲ稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。