台灣基隆地方法院刑事判決 97年度訴字第1904號公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
國民選任辯護人 王世豪 律師
張立業 律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵字第910 號），本院認為不宜（97年度基簡字第1414號），經適用通常程序審理後，被告為有罪之陳述，經合議庭裁定適用簡式審判程序審理並判決如下：
主 文乙○○在公有及私人山坡地，未經同意擅自占用並開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月；如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
壹、犯罪事實
一、事實經過乙○○知悉坐落於基隆市○○區○○段44、44-33 、44-35地號土地，係甲○○所有之私人土地；坐落於基隆市○○區○○段○○○○○ ○號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產局（下稱「國有財產局」）管理，並經行政院核定暨台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，刻由基隆市政府負責其「山坡地」之管理；若未經甲○○、國有財產局及基隆市政府之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用。詎其因圖其所實際經營之誠寶建設有限公司（掛名總經理，名義負責人為其子趙勗博）在該地旁興建五層樓之集合式住宅（即基隆市○○區○○街○○○ 巷7 至19號）之方便，而意圖為自己及第三人不法之利益，未經徵得甲○○、國有財產局及基隆市政府之同意，旋於民國95年9 月2 日，僱用不知情之工人在上開土地上，擅自開挖整地，而設置一條約15公尺長、2 公尺寬及30公分深之「截水溝」假設性工程，並在其上舖設水泥平台，而竊佔使用上開土地，作為該建設工地排水之用；幸未致生水土流失之結果。
二、案發經過嗣因甲○○發覺並報警後，乙○○於96年12月底集合式住宅一樓底板工程完工後，始拆除上開工作物而回復土地原狀；上開排水溝及水泥平台因而滅失。
貳、起訴經過案經被害人甲○○訴由台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院依通常程序審理後，被告為有罪之陳述，經合議庭裁定適用簡式審判程序審理。
理 由
甲、程序事項
壹、程序轉換
一、法律規定按檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請；其聲請與起訴有同一之效力；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451 條第1 項、第3 項及第452 條分別規定甚詳。
二、本案情形經查：本院認為本案具有後述檢察官請求顯有不當之情形，依刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第4 款之規定，應改適用通常程序審判之，先予指明。
貳、簡式審判
一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第
1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年
3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」所謂第376 條第1 款，係指最重本刑為
3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376 條第
2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。
二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之
2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3 月29日起，刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款之案件，被告否認犯罪者，得由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。
三、本案情形經查：被告乙○○被訴之罪名為山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自墾殖罪。其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件，而被告於98年7 月3 日之最後準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判。次查：本院最後雖適用水土保持法，然因其基礎事實相同，且其法定刑亦為6 月以上
5 年以下有期徒刑；經本院闡明後，被告於98年8 月21日之最後審判期日，亦就適用水土保持法之罪名坦承不諱，本院自得繼續進行簡式審判，無庸再次進行合議庭之裁定。
乙、實體事項
壹、事實認定
一、山坡地系爭土地分別為告訴人甲○○及中華民國所有，並已經行政院於86年7 月31日，以台86農30824 號函核定暨台灣省政府於86年10月8 日，以86府農水字第168867號公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」。此有灣省山坡地範圍地段明細表（96年度他字第810 號偵查卷第74頁）、土地登記公務用謄本（96年度他字第810 號偵查第74頁反面至91頁）在卷可稽。
二、客觀事實上揭事實，業據被告於偵查及審判中坦承不諱（96年度他字第810 號偵查卷第25、26、98頁、980703準備程序筆錄第2頁、980821審判筆錄第3 頁），並經證人即告訴人甲○○、基隆市政府警察局第二分局安瀾橋派出所警員林英君及基隆市中正區中砂里里長廖正龍於偵查中分別具結後證述明確（96年度他字第810 號偵查卷第27-29 頁），且有95年9 月2日現場照片18張附卷足憑（同卷第6 、7 、33頁）。被告確於該處占用並開挖整地，亦經台灣基隆地方法院檢察署檢察官督同基隆市信義地政事務所測量人員至現場勘驗並測量無誤，分別製有勘驗筆錄（同卷第56頁）、現場照片33（同卷第58-7 1頁）及基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖（同卷第73頁）存卷可考。
三、不法意圖按民法第774 條規定：「土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害。」雖然依民法第792 條規定：
「土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金。」惟所有人仍應事先徵得鄰地所有人之許可，或依循民事途徑尋求解決，不得先斬後奏，逕行使用鄰地；否則，其擅自使用鄰地之行為，仍不得不被評價具有不法利益意圖之竊佔行為，而無從免其民刑事之責任。因此，被告既未事先徵得告訴人、國有財產局及基隆市政府之同意，即擅自佔用並開挖整地，在行為評價上，其行為仍被認為係屬具有為自己或第三人利益意圖之竊佔行為。綜上，本院因認被告之任意性自白，與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。
貳、法律適用
一、核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在公有及私人山坡地未經同意擅自占用並開挖整地致生水土流失未遂罪。
二、變更法條公訴意旨雖以被告擅自占用公有及私人山坡地之而開挖整地之行為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪；然如後所述，應優先適用特別法之水土保持法才是；惟因其基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更應適用之法條。
三、間接正犯被告雇工開挖整地，係利用不知情之工人為之，為間接正犯，應負與直接正犯同一之責任。
四、法律競合按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日施行。該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第
2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：
「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，以及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，實係配合水土保持法之規定而為修正，是以山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法；惟就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決參照）。因此，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。申言之，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。雖山坡地保育利用條例曾於87年1 月7 日修正公布第23條至第35條等條文，然本於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，縱令相對於83年5 月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，惟本案所應優先適用者，當仍係立於「特別法」地位之水土保持法相關規定，殆無疑義。
五、未遂犯被告已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失，為未遂犯，應依修正後刑法第25條第2 項之規定，依既遂犯之刑減輕之，蓋被告擅自開挖整地之所為，經檢察官於履植勘現場後，屬託基隆市政府勘查，經基隆市政府邀請該府水土保持服務團技師現場勘查結果，發現在上開中濱段44、44-33 、44-37 、44-39 地號現場堆置廢棄物，已整地完成，屬於平坦地，暫無水土流失之現象等情，基隆市政府97年10月14日基府產工貳字第0970147748號函說明綦詳，並有函附會勘意見及照片4 張在卷可佐。此因水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號刑事判決意旨參照）。
六、法律變更
１、罰金查水土保持法第一項前段之規定，並無法律變更之問題；惟因本法之罰金刑僅規定「得併科新台幣六十萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應後述理由 回歸適用刑法第33條第5 款之總則規定限制。此因被告行為後，刑法第33條第5 款所定之罰金刑最低數額，業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日開始施行；茲依修正前刑法第33條第5款「罰金：（銀元）1 元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條所定折算比例而為換算；本法之罰金最低額度本應為銀元1 元即新台幣3 元；乃依修正後刑法第33條第5 款規定，即「罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新台幣1,000 元。據此而為比較適用，修正後刑法第33條第5 款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第2 條第1 項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第33條第5 款規定，以銀元1 元即新台幣3 元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
２、未遂犯查被告行為後，刑法未遂犯有關「得按既遂犯之刑減輕」之規定，雖已由原第26條第1 項前段，移列至現行第25條第2項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第二十五條第一項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項（舊法第二十五條第二項）及（舊法）第二十六條前段分設規定……在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段（現行法第二十五條第二項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題（最高法院95年度第三次刑事庭會議決議、97年度第二次刑事庭會議決議參照）。申言之，就本案情節而論，被告雖於95年9 月2 日，擅自開挖整地，開挖水溝，舖設水泥等工作物，藉此方式占用公有及私有山坡地，破壞原有坡地植生，而已著手為構成要件行為之實施，然其既未造成水土流失之實害結果，則其自屬未遂犯，爰依現行刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
３、高低度加減按有期徒刑減輕者，應依刑法第67條規定，就其最高度及最低度同減之；至其罰金刑減輕之部分，則因本法罰金刑查有修正前刑法第33條第5 款規定之適用，參照刑法第67條、第
68 條 有關罰金加減方法修正理由：「修正前刑法第三十三條第五款現定，罰金為銀元一元以上，既已經修正為新台幣一千元以上，當不致因加減其最低度而產生不滿一元之零數，是自應與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之。」，暨新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照），自應併適用修正前刑法第68條規定，僅減輕其最高度。
４、易科罰金按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：被告係於95年7 月1 日以前，觸犯本罪，並經本院判處如主文所示之
6 月以下有期徒刑；惟其行為後，刑法第41條規定業於94年
1 月7 日經三讀修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起開始施行。茲依修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」以及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（按：罰金罰鍰提高標準條例業經總統於98年4 月29日，以總統華總一義字第0980010591
1 號令公布廢止）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300元折算1 日，經以現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新台幣，即應以新台幣900 元折算1 日。95年7 月1 日修正施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第41條第1 項前段暨廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
七、減刑條例
１、法律規定犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項減其刑期或金額二分之一。
２、本案情形經查：本案被告犯罪時間係在96年4 月24日以前（即95年9月2 日），並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條、第
5 條等「不予減刑」規定之適用，是其當屬「應予減刑」，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7 條、第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一，併參酌法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項三所揭示意旨，於本件判決主文項下同時諭知其宣告刑及減得之刑如主文所示，並依第9 條之規定諭知易科罰金之折算標準。
叁、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、本罪
１、罪之審查刑法第320 條第2 項之竊佔罪，與竊盜罪相同，其行為皆係侵害他人之財產法益，為個人財產法益之實害犯；山坡地保育利用條例與水土保持法之本罪，重在防止水土流失，乃環境保護之重要規定，除侵害國家或個人之財產法益外，並寓有保護他人之生命、身體法益在內，屬於財產法益之實害犯及個人生命及身體法益之危險犯。因此，其犯罪化之立法自有依據，合於法益原則、人性尊嚴原則及比例原則。
２、刑之審查我國刑法第320 條第2 項之竊佔罪與同條第1 項之竊盜罪相同，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。山坡地保育利用條例與水土保持法之本罪，不過如同加重竊盜罪一般，為6 月以上5 年以下有期徒刑，僅排除六月以下有期徒刑、拘役及罰金之適用而已。最高刑度乃一定期間之自由刑而已，合乎罪刑相當原則，人性尊嚴原則及比例原則。
肆、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；並非以其有無與被害人達成和解而為唯一之考量；本件即95年
9 月2 日所佔用土地之面積不大，尚未致生水土流失；雖其佔用時間不短，然其情節未至嚴重，本院認為尚無令其入監接受責任抵償及教化之必要；至於告訴人指控被告尚有其他數次類似犯行一節，既不在本院審判範圍內，本院即無從列入本次量刑之考量；４、再衡量依卷內資料所示，告訴人曾有多次之抗議，雙方已多次之接觸，惟始終未能和解，亦即被告在長期間接續之工程中，皆未與被害人達成和解；甚至，被告謂其曾進行談判者不過一次，而告訴人又否認其事，可見被告犯罪後之態度不良；何況，被告於案發後，於偵查及審判中坦承犯罪與否之態度反覆，僅在本院調解一次，並未積極進行和解，案發後之態度並非良好等情，本院認為在不讓被告入監受刑之前提下，其量刑不宜從輕。綜上，本院因而在依未遂犯減輕其刑、再依前述減刑條例遞減其刑之後，認為量處得易科罰金之有期徒刑六月，足以使其罪刑相當，爰宣告之，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲，並期被告之自新。其次，被告既未與告訴人達成和解，又得因易科罰金而免於牢獄之災，本院因而認為並無宣告緩刑之必要，併此說明之。
２、從刑裁量
Ａ、法律規定按刑罰法令關於沒收之規定，有採裁量沒收主義與義務沒收主義。裁量沒收或稱職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之裁量，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之。法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第
200 條、第205 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等屬之。後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段、修正前著作權法（87年1 月21日修正公布前之著作權法）第98條、肅清煙毒條例第13條第1 項是（最高法院89年度台上字第5605號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。次按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第1 次刑事庭會議決議參照）。惟查：水土保持法第32條第5 項「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第5 項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限，亦即有刑法第38條第3 項規定之適用。
Ｂ、本案情形經查：本院於98年6 月25日履勘現場結果，原來照片所顯示開挖之水溝現場，已經以碎石及泥土填平等情，業經本院履勘現場查明屬實，記明筆錄，並有現場照片6 張在卷可稽。
由此可見，被告在檢察官向本院聲請簡易判決處刑之時，已經回復土地原狀，上開工作物已告滅失，此除經被告供明在卷，並經本院履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄可憑，是自客觀以言，當已無宣告沒收之實益，爰不予宣告沒收。
丙、義務告發
壹、法律規定按公務員因執行職務知悉有犯罪嫌者，應為告發，刑事訴訟法第241 條定有明文。
貳、本案情形經查：告訴人所為下述之指控，既不在本案起訴即聲請簡易判決處刑而視為起訴之範圍內，基於不告不理原則，本院無從加以審判，自應由檢察官另行分案偵辦（本院97年度基簡字第1414號卷附告訴人刑事補充告訴理由狀、本院審判卷附台灣基隆地方法院檢察署98年7 月10日基檢達讓97偵字第91
0 號函附告訴人98年陳報狀及其附件）：
一、告訴人在該地以前有房子，房子也是被告他們拆掉，告訴人提出照片及地籍圖為證（96年度他字第810 號卷第25-27 頁、96年度他字第910 號卷第15頁）。
二、被告於96年8 月26日，又指揮工人使用挖土機，重行開挖上述水溝，並破壞後方擋土牆五公尺，致土石裸露，遇雨土石流失（96年度他字第810 號卷第1 頁）。
三、被告於96年10月11日，僱用工人林簡宏操作挖土機，在告訴人所有44-33 號、44-35 號原舖設水泥之土地，開挖一條約三公尺長、60公分寬、80公分深之排水溝，並埋設大水管，作為該公司排水之用，而非法竊佔告訴人所有之上開土地各約5.5 平方公尺及0.5 平方公尺（96年度他字第810 號卷第99頁刑事補充告訴狀）。
四、被告96年10月19日，僱用工人操作挖土機，在告訴人所有之上開44-35 號土地上，埋設一條大水管，長約五公尺；再於上開44-33 土地上，開挖一條約1.5 公尺長、50公分寬、60公分深之排水溝，竊佔告訴人土地各約二平方公尺、3.5 平方公尺（96年度他字第810 號卷第98-100頁）。
五、被告於96年10月24日後之某日，僱用工人在上開44號、44-3
3 號、44-35 號原舖設水泥之土地，開挖一條約4.5 公尺長、2 公尺寬、1.2 公尺深之水池，經告訴人於97年1 月17日發現上情（97年度偵字第910 號卷第3 頁之追加告訴狀及第
31 頁 之再議聲請狀）。
六、被告蓋好五層樓之集合式建築，該建築物與現場告訴人土地交界處有長約十公尺，寬約半公尺之水泥砌成水溝蓋，係被告竊佔到告訴人所有之土地（本院980625履勘現場筆錄第2頁）。
丁、據上論斷依刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第
1 項前段、第300 條，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項、第25條第2 項、修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
刑事第二庭法 官 陳 志 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由書，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
書記官 王 月 娥附錄：
水土保持法第32條第4 項、第1 項前段：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。