台灣基隆地方法院刑事簡易判決 98年度基簡字第112號聲 請 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第2957號），經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（98年訴字第94號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點壹伍零肆公克）沒收銷燬之；其上之包裝紙壹紙沒收。
事實及理由
壹、實體事項
一、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除更正或刪除如後之二、三外，均引用附件檢察官起訴書之記載。
二、更正部分起訴書「犯罪事實」欄一之前兩行「前因傷害案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑6 月確定，甫於民國95年1 月10日執行完畢」一段，應更正為「前因傷害案件，經本院以92年度基簡字第683 號簡易判決判處有期徒刑6 月確定，嗣自93年2 月26日起，因檢肅流氓條例案件，進入台東岩灣技能訓練所執行感訓處分，折抵上揭刑事案件刑期有期徒刑6 月，並於95年1 月10日，因免予繼續執行感訓處分而出所。」
三、刪除部分如後四所述，此部分並非累犯。因此，起訴書「證據並所犯法條」欄二之第二至第五行關於累犯之論述，應予刪除。
四、並非累犯被告前因傷害案件，經本院以92年度基簡字第683 號簡易案件，判處有期徒刑6 月確定；嗣於95年1 月10日，因檢肅流氓條例案件執行感訓處分執行3 年，已折抵上揭刑事案件刑期有期徒刑6 月，而視為執行完畢等情，有台灣高等法院被告告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考。公訴人因認被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應予加重其刑云云。惟查：本院認為被告傷害罪所被判處之有期徒刑6 月，係因上開流氓條例規定而折抵完畢，並非刑法第47條所規定之「執行完畢」，不生累犯之問題。其理由如下：
１、檢肅流氓條例第21條第1 項規定：「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。」因此，被告傷害罪所被判處之有期徒刑6 月，係因上開規定而折抵完畢，並非刑法第47條所規定之「執行完畢」。縱令折抵結果，其效果等於執行完畢；惟刑法第47條仍未規定此種情形屬於累犯。
２、刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括此種效果等於執行完畢之情形在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。一為德國派。必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。本法明白記載採用德國之立法例。更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。然則，此項刑之折抵，本質上係考量流氓感訓之拘束人身自由，與羈押或刑之執行無異；流氓感訓並非適用監獄行刑法，亦即其既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？又何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？何況，其既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？
３、其次，刑法第323 條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。準此，檢肅流氓條例第21條折抵之規定，與刑之執行有相同之效力，不過是事實上之結果相同，表示感訓處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括流氓感訓之折抵在內。復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。
４、綜上各節，本院推原刑法第47條執行完畢，限於入監接受刑之執行之情形，並不包括流氓感訓折抵刑期之情形在內。因此，此部分自不能以累犯論處，併此說明之。
貳、據上論斷依刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段、第23條第2 項、刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
叁、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
基隆簡易庭法 官 陳 志 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按照他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
書記官 王 月 娥附錄：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書
97年度毒偵字第2957號被 告 甲○○ 男 27歲（民國00年00月0日生）
住基隆市○○區○○街○○○號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、甲○○前因傷害案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑 6月確定，甫於民國95年1月10日執行完畢。復因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本署檢察官於97年1 月15日以96年度毒偵字第3034號、96年度毒偵緝字第144、145號為不起訴處分確定。復於97年5 月、9 月及10月間，因施用第一、二級毒品案件，先後由本署檢察官以97年度毒偵字第1746號、第2652號及2748號提起公訴，分別經臺灣基隆地方法院於97年10月22日以97年度訴字第1276號、97年12月12日以97年度訴字第1679號及97年度訴字第1780號判決各判處有期徒刑8月、7月及7 月（均尚未確定）；又於97年7 月間，因施用第一、二級毒品案件，由本署檢察官以97年度毒偵字第2453號提起公訴，現由同院以97年度訴字第1605號審理中。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年11月17日中午12時許，在基隆市○○區○○街○○○號住處，施用毒品海洛因1次，嗣為警於同年月18日下午3 時50分許，在基隆市○○路○○號前處，因見其行跡可疑，而上前盤查查獲，並扣得其所有之毒品海洛因1包（毛重0.4公克、驗後餘重0.1504公克），經警採其尿液送驗結果，其尿液中均係呈海洛因之嗎啡陽性反應後，始查獲上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱。經查，按一般吸用或施打毒品（或麻醉藥品）8 小時內，約有百分之八十於尿中排出，24小時後剩餘量之百分之九十再排出，72小時仍有微量排出。被告於97年11月18日，在基隆市警察局第二分局所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，係呈海洛因之嗎啡陽性反應一節，有上開分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及上揭公司出具之濫用藥物檢體檢驗報告（尿液檢體編號：97-2-524號）各1 份附卷可稽，堪信被告確於上揭時有施用毒品海洛因之事實。此外，並有上開扣押物品扣案可資佐證，復有不起訴處分書、起訴書及本署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，是被告自白與事實相符，事證明確，其犯嫌已堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。又被告曾受有期徒刑執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1 項規定加重其刑。扣案之毒品，請依同條例第18條第1 項前段規定宣告沒收並諭知銷燬。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第 1項提起公訴。
此 致臺灣基隆地方法院中 華 民 國 97 年 12 月 22 日
檢 察 官 乙○○右正本證明與原本無異中 華 民 國 98 年 1 月 17 日
書 記 官 魏書崧