臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度易字第151號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○選任辯護人 羅聖乾 律師被 告 丙○○
丁○○上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3488號），本院判決如下：
主 文辛○○、丙○○共同竊盜，各處有期徒刑壹年。
丁○○故買贓物，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、辛○○、丙○○2 人之犯罪事實：緣寶毅商業股份有限公司（下稱寶毅公司）前於民國94年10月間，向基隆關稅局五堵分局投單報關，申請進口雪茄菸乙批，即跳舞女郎甜味雪茄400 箱（1 箱30條，每條10包）、、菲力斯雪茄300 箱（1 箱50盒，每盒10包），並於貨物完稅提領、海關驗估放行以前，依關稅法第五十八條第一項前段規定，申請准予暫免完稅存入保稅倉庫，而經海關同意暫儲於業依「保稅倉庫設立及管理辦法」，向基隆關稅局五堵分局申准登記之東亞貨櫃場（按：「東亞貨櫃場」實係海關核准登記供存儲保稅貨物之保稅倉庫，而為海關手足之延長）。乃保稅倉庫之二年存倉期間行將屆滿，寶毅公司猶有「跳舞女郎甜味雪茄315 箱（1 箱30條，每條10包；總計9450
0 包）」、「菲力斯雪茄70箱（1 箱50盒，每盒10包；總計35000 包）」未依規定辦理完稅進口，為免遭加徵滯報費用，兼之考量雪茄菸品銷售情況未如預期之營運損益，寶毅公司遂於期間屆滿前，以書面聲明放棄，並經海關同意，委託瑞曜環保有限公司（下稱瑞曜公司）於海關指定期日即96年11月27日，代寶毅公司之人員到場，在海關人員監視之下執行未完稅雪茄菸品之銷燬。乃瑞曜公司之負責人辛○○獲此委任，竟趁勢萌生盜取上開未完稅雪茄菸品之歹念，進而邀同友人丙○○與彼共謀，而與丙○○達成共同為自己不法所有之意圖暨竊盜他人財物之犯意聯絡；又為圖矇混視廳俾俟機盜取迄由海關監督管領之未完稅菸品（按：上開未完稅之雪茄菸品雖係寶毅公司所有，然因寶毅公司迄未辦理完稅提領，致相關雪茄菸品未經海關驗估放行而仍由海關依法持有），辛○○乃於海關指定期日即96年11月27日，依約安排貨車2 輛駛往東亞貨櫃場（其中1 輛係由辛○○本人駕駛；另
1 輛則係由不知情之司機壬○○駕駛），藉以車載業經海關人員戊○○、己○○覈實數量無訛之未完稅雪茄菸品即「跳舞女郎甜味雪茄315 箱（1 箱30條，每條10包；總計94500包）」、「菲力斯雪茄70箱（1 箱50盒，每盒10包；總計35
000 包）」，繼而在海關人員戊○○、己○○2 人隨車監視、押運之情形下（即其持有關係並未移轉），將上開雪茄菸品分批載往設於基隆市○○區○○○路○○號之瑞曜公司銷毀場，並經海關人員戊○○、己○○2 人目視上開菸品裝載於貨車上之位置、外觀、狀態，悉與彼等於東亞貨櫃場裝車之初相符（即顯無短少缺漏之情形），而後依序卸載。迨菸品卸載及其外包紙箱開拆等前置作業悉於海關人員戊○○、己○○監視之下依序完成，辛○○乃即安排丙○○於銷燬現場外圍把風、接應，至其本人則或藉詞「絞碎機（破碎機）運作時可能發生危險」云云，俾以木板圈圍主機使成幾近與外界隔絕之密閉空間（僅預留未及半人高之通風孔，故而無從自外窺視其內部狀況；以下簡稱「密閉空間」），或藉詞「避免運送帶同時將數量過多之菸品運至『絞碎機（破碎機）輸入孔』以致造成阻塞故障，故須由其持木棒於『密閉空間』範圍負責疏通」云云，俾其得以迴避海關人員戊○○、己○○2 人之同行監視而於前揭密閉空間1 人獨處，進而利用運輸帶將開拆後之菸品依序帶往上開密閉空間暨戊○○、己○○2 人之視線遭木板隔間遮蔽而無從注意其內動向之機會，隨機將猶未輸送至「絞碎機（破碎機）輸入孔」之未完稅菸品趁隙取走以藏匿其間，藉以將之置於自己實力支配之下，而與丙○○陸續共同竊盜跳舞女郎甜味雪茄1200包（120條；4 箱）及菲力斯雪茄500 包（50盒；1 箱）得手。茲以海關人員戊○○、己○○因遭矇蔽而未能即時查悉部分菸品業已遭竊，遂於誤認相關未完稅菸品悉已銷燬之情形下，同行監督辛○○將「已銷燬之菸品碎屑」載往焚化爐燒化殆盡，俾於同日出具（）逾銷證字第256-257 號逾期貨物銷燬證明書予執行銷燬之瑞曜公司留存收執；辛○○見彼等計謀得逞，乃即於其後，將彼等竊盜所得之跳舞女郎甜味雪茄1200包（120 條；4 箱）、菲力斯雪茄500 包（50盒；1 箱），逕交丙○○或對外私售予知情之丁○○（詳如後開所述），或對外私售予不知情之癸○○（跳舞女郎甜味雪茄1 箱；總計300 包）、梁有龍（跳舞女郎甜味雪茄1 箱；總計30
0 包）等人，藉以與丙○○朋分牟利。
二、丁○○之犯罪事實：緣丁○○、丙○○2 人素有朋友情誼；乃丁○○明知丙○○於96年11月28日中午12時左右，攜往其住處即臺北縣板橋市○○街○○○ 號兜售之跳舞女郎甜味雪茄、菲力斯雪茄，概係來歷不明之贓物（詳如前揭所述），猶礙於朋友情誼而萌生故買贓物之犯意，進而於上開時、地，以跳舞女郎甜味雪茄1 條（10包）新臺幣（下同）250 元、菲力斯雪茄1 盒（10包）200 元之價格，向丙○○買受上開跳舞女郎甜味雪茄60條（即2 箱；總計600 包）、菲力斯雪茄50盒（即1 箱；總計500 包）。其後，復將之以跳舞女郎甜味雪茄1 條（10包）360 元、菲力斯雪茄1 盒（10包）250 元之價格，轉售跳舞女郎甜味雪茄10條及菲力斯雪茄1 盒予不知情之乙○○○（小六菸酒行）以牟己利。至乙○○○則於不知情之狀況下，再將上開跳舞女郎甜味雪茄、菲力斯雪茄分別販售予不知情之李淑芬（萬華商行）、徐忠正（金淬商行）、劉永西（菸酒批發業者）以從中賺取價差。
三、查獲經過：茲以菸酒批發業者劉永西以低價購買取得上開跳舞女郎甜味雪茄及菲力斯雪茄以後，即向寶毅公司提出價差反應（即業經寶毅公司完稅提領而合法出售之雪茄菸品，其售價均遠高於劉永西本次向乙○○○購買而取得之菸品價格），經寶毅公司查核其菸包標示結果，驚悉劉永西本次以低價購得之雪茄菸品，概係前揭「尚未辦理完稅而應已銷燬」之未完稅菸品（按：上開未完稅菸品因未經寶毅公司完稅提領，故其菸包標示有關「代理商」之字樣，亦概未經寶毅公司依相關法令而重新換貼為「進口商」之字樣），遂即報請法務部調查局臺北市調查處依法查辦；法務部調查局臺北市調查處獲報後亦即派員蒐證，進而層層逆推終至查悉上開「應銷燬而未銷燬之未完稅菸品」即跳舞女郎甜味雪茄1200包（120 條；
4 箱）、菲力斯雪茄500 包（50盒；1 箱），概係經由丙○○持往對外販售乙事。
四、案經寶毅公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠供述證據─即「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」
（被告及辯護人就關此「證據能力」俱表「不予爭執」）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，即令與同法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。蓋被告之「反對詰問權」，核屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。是為保障被告之「反對詰問權」，92年2 月6 日修正公佈之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。惟「反對詰問權」既屬訴訟防禦之一種，則倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使（例如：證人於審判外之陳述已明，倘一再傳喚到庭俾踐行詰問，不過徒增審訊時間，而無助事實釐清。又如：倘傳喚證人到庭俾踐行詰問，不僅無從維護本身利益，甚且可能惡化刑事處境，使居於更為不利之劣勢），則已足見「反對詰問」之於本案防禦之了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與「被告之不防禦」無殊，而終將悖離保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄「反對詰問權」之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，則自法理以言，法院似亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間、餘地！尤以參諸我刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由）；而「有關檢察官及均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，則向屬日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第一百五十九條之五當更加不宜逕為反於繼受國之解釋，是自應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查：本案相關證人戊○○、己○○、乙○○○、甲○○、癸○○、梁有龍、徐忠正、李淑芬、劉永西、陳宗賢於「審判外之言詞陳述」（即彼等證人於警詢及檢察官偵訊時之證述），業經被告或辯護人就其證據能力「明示」「不予爭執」（本院準備程序筆錄第4-5 頁）；兼以本院自形式察其作成、取得當時外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。據此按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認：證人戊○○、己○○、乙○○○、甲○○、癸○○、梁有龍、徐忠正、李淑芬、劉永西、陳宗賢於警詢或檢察官偵訊時所為之「審判外言詞陳述」，之於本案而言，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。
㈡非供述證據
其餘業經本院援用如後所述之卷附寶毅公司放棄申請書、銷燬申請書、銷燬委託書、財政部基隆關稅局96年11月13日基普緝處字第0961100834號函、財政部基隆關稅局（）逾銷證字第256-257 號逾期貨物銷燬證明書、寶毅公司支票付款簽回單、瑞曜公司估價單、法務部調查局臺北市調查處97年
9 月23日肅字第09743131550 號函，及「業由寶毅公司完稅提領而合法出售之雪茄菸品」暨本件「應銷燬而未銷燬之未完稅菸品」菸包外觀對照照片、瑞曜公司銷燬場照片，乃至證人劉永西購買提供由寶毅公司提出存證之「應銷燬而未銷燬」之扣案跳舞女郎甜味雪茄1 條（10包）、菲力斯雪茄1盒（10包），均「非」供述證據，尤以核無公務員違法採證之情形，復均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告及辯護人而使其辨認（本院審判筆錄第39-41 頁），則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。
二、事實認定：㈠被告辛○○、丙○○如本判決事實欄所載之犯罪事實：
訊之被告辛○○、丙○○2 人固均矢口否認彼等有何共同竊盜如本判決事實欄所載未完稅菸品之犯行，被告辛○○辯稱：本件應銷燬而未銷燬且流落市面之未完稅菸品，應係於車載前往瑞曜公司銷毀場之途中，於同行者（包括伊）悉無所覺之情形下，誤遭風力吹落地面，嗣復由被告丙○○意外拾獲而逕自持往販售云云（本院準備程序筆錄第3 頁）；被告丙○○則辯稱：本件應銷燬而未銷燬且流落市面之未完稅菸品，確係於車載前往瑞曜公司銷毀場之途中，於同行者（包括被告辛○○）悉無所覺之情形下，誤遭風力吹落地面，嗣復由其意外拾獲而逕自持往販售云云（本院準備程序筆錄第3 頁）。惟查：
⒈寶毅公司於94年10月間，向基隆關稅局五堵分局投單報關，
申請進口雪茄菸乙批，即跳舞女郎甜味雪茄400 箱（1 箱30條，每條10包）、菲力斯雪茄300 箱（1 箱50盒，每盒10包），並於貨物完稅提領、海關驗估放行以前，依關稅法第五十八條第一項前段規定，申請准予暫免完稅存入保稅倉庫，而經海關同意暫儲於東亞貨櫃場；乃保稅倉庫之二年存倉期間行將屆滿，寶毅公司猶有「跳舞女郎甜味雪茄315 箱（1箱30條，每條10包；總計94500 包）」、「菲力斯雪茄70箱（1 箱50盒，每盒10包；總計35000 包）」未依規定辦理完稅進口，為免遭加徵滯報費用，兼之考量雪茄菸品銷售情況未如預期之營運損益，寶毅公司遂於期間屆滿前，以書面聲明放棄，並經海關同意，委託瑞曜公司於海關指定期日即96年11月27日，代寶毅公司之人員到場，在海關監視之下執行未完稅雪茄菸品之銷燬；至瑞曜公司之負責人即被告辛○○獲此委任，亦於海關指定期日即96年11月27日，安排貨車2輛駛往東亞貨櫃場（其中1 輛係由被告辛○○本人駕駛；另
1 輛則係由司機壬○○駕駛），藉以車載業經海關人員戊○○、己○○覈實數量無訛之未完稅雪茄菸品即「跳舞女郎甜味雪茄315 箱（1 箱30條，每條10包；總計94500 包）」、「菲力斯雪茄70箱（1 箱50盒，每盒10包；總計35000 包）」，繼而在海關人員戊○○、己○○2 人隨車監視、押運之情形下，先將上開雪茄菸品分批載往設於基隆市○○區○○○路○○號之瑞曜公司銷毀場，再由瑞曜公司之在場員工卸載菸品、開拆紙箱外包，俾被告辛○○得以操作「絞碎機（破碎機）」以執行菸品之銷燬；茲以銷燬作業完結，海關人員戊○○、己○○復未及時查悉未完稅菸品尚有部分未經銷燬，乃即同行監督被告辛○○將「已銷燬之菸品碎屑」載往焚化爐燒化殆盡，進而於同日，出具（）逾銷證字第256-25
7 號逾期貨物銷燬證明書予執行銷燬之瑞曜公司留存收執；詎料，菸酒批發業者劉永西嗣竟經由乙○○○（小六菸酒行）轉售而另以低價購買取得上開跳舞女郎甜味雪茄及菲力斯雪茄，並即向寶毅公司提出關此價差反應（即業經寶毅公司完稅提領而合法出售之雪茄菸品，其售價均遠高於劉永西本次取得之菸品價格），經寶毅公司查核其菸包標示結果，復自相關菸包標示探知劉永西本次以低價購得之雪茄菸品，概係前揭「尚未辦理完稅而應已銷燬」之未完稅菸品（按：上開未完稅菸品因未經寶毅公司完稅提領，故其菸包標示有關「代理商」之字樣，亦概未經寶毅公司依相關法令而重新換貼為「進口商」之字樣），遂認海關人員恐涉嫌貪污而報請法務部調查局臺北市調查處依法查辦；法務部調查局臺北市調查處派員蒐證結果，則層層逆推而悉上開「應銷燬而未銷燬之未完稅菸品」總計跳舞女郎甜味雪茄1200包（120 條；
4 箱）、菲力斯雪茄500 包（50盒；1 箱），概係由被告丙○○持往販賣而先、後出售予丁○○（跳舞女郎甜味雪茄2箱，總計600 包；菲力斯雪茄1 箱，總計500 包）、癸○○（跳舞女郎甜味雪茄1 箱，總計300 包）、梁有龍（跳舞女郎甜味雪茄1 箱，總計300 包）；嗣丁○○復轉售部分菸品予乙○○○（小六菸酒行），再經乙○○○分別販售予李淑芬（萬華商行）、徐忠正（金淬商行）、劉永西（菸酒批發業者）以牟取價差等客觀事實暨其查獲經過，除為被告辛○○、丙○○2 人之所不否認（本院準備程序筆錄第7-9 頁），並據證人戊○○（本院審判筆錄第5-16頁、他字卷㈡第66-68 頁）、己○○（本院審判筆錄第17-22 頁）、乙○○○（他字卷㈠第44-46 頁、他字卷㈡第62-64 頁、第82-83 頁）、甲○○（他字卷㈠第55頁- 第56頁背面）、癸○○（他字卷㈡第8-10頁、第47-48 頁）、梁有龍（他字卷㈡第20頁- 第21頁背面、第53-54 頁）、徐忠正（他字卷㈠第47-48頁、第49-50 頁）、李淑芬（他字卷㈠第51-52 頁）、劉永西（他字卷㈡第13-15 頁、第48-50 頁）分別證述明確，且有寶毅公司放棄申請書（他字卷㈠第13頁）、銷燬申請書（他字卷㈠第14頁）、銷燬委託書（他字卷㈠第15頁）、財政部基隆關稅局96年11月13日基普緝處字第0961100834號函（他字卷㈠第16頁）、財政部基隆關稅局（）逾銷證字第256-257 號逾期貨物銷燬證明書（他字卷㈠第17頁）、寶毅公司支票付款簽回單（他字卷㈠第18頁）、瑞曜公司估價單（他字卷㈠第19頁）、法務部調查局臺北市調查處97年9 月23日肅字第09743131550 號函（偵卷第84頁），及「業由寶毅公司完稅提領而合法出售之雪茄菸品」暨本件「應銷燬而未銷燬之未完稅菸品」菸包外觀對照照片（警聲搜卷第28-34頁）在卷，暨劉永西購買而提供由寶毅公司提出存證之「應銷燬而未銷燬」之跳舞女郎甜味雪茄1 條（10包）、菲力斯雪茄1 盒（10包）扣案足佐。綜上，寶毅公司礙於保稅倉庫之二年存倉期間行將屆滿，兼之考量雪茄菸品銷售情況未如預期之營運損益，乃以書面聲明放棄而經海關同意委託瑞曜公司代為銷燬之未完稅菸品即「跳舞女郎甜味雪茄315 箱（
1 箱30條，每條10包；總計94500 包）」、「菲力斯雪茄70箱（1 箱50盒，每盒10包；總計35000 包）」，經海關人員戊○○、己○○全程監控，認未完稅菸品悉已銷燬完畢而出具逾期貨物銷燬證明書以後，竟猶有「應銷燬而未銷燬」之跳舞女郎甜味雪茄1200包（120 條；4 箱）、菲力斯雪茄50
0 包（50盒；1 箱）經由被告丙○○對外販售而流通市面等客觀事實，當屬本院首堪認定而無可疑。
⒉茲被告辛○○、丙○○2 人，就上開未完稅菸品非特未經依
旨銷燬，反而經由被告丙○○對外販售致流通市面乙節，雖一致辯稱：關此未完稅菸品應係於車載前往瑞曜公司銷毀場之途中，於同行者悉無所覺之情形下，誤遭風力吹落地面，嗣復於被告辛○○一無所知之情況下，由被告丙○○意外拾獲而逕自持往販售云云（本院準備程序筆錄第3 頁）。被告丙○○亦曾以證人身分到庭敘稱：伊與被告辛○○素有交情；96年11月27日，伊因被告辛○○邀約，方前往東亞貨櫃場協助菸品裝車之事宜；又相關菸品裝車後，確實未經另以繩索綑綁，而是直接以帆布覆蓋其上再拉扯四周鬆緊帶而使之牢固；再者，菸品裝車完成，經海關人員己○○、戊○○押運而駛往瑞曜公司銷毀場之期間，伊固不得同車（貨車）隨行，且伊自行搭便車（即海關人員陳宗賢乘座之公務車）前往瑞曜公司銷毀場之途中，確亦未曾查悉裝車菸品有何掉落地面之情事，然就伊嗣後抵達瑞曜公司銷毀場之所見，伊出借予被告辛○○轉交由另1 名貨車司機壬○○用以覆蓋、固定菸品的帆布蓋1 只，確實已經不翼而飛；為此，伊亦曾詢問貨車司機壬○○有關帆布蓋的下落，乃壬○○竟稱上開帆布蓋業於車行途中遭風吹落，並稱其不知帆布掉落何處故而無從停車撿拾；當時，因大家都在忙（忙著開拆菸品外包紙箱，以利菸品銷燬作業之進行），伊遂等到菸品銷燬程序完結以後之同日下午3 時左右，「慢慢沿著壬○○說的路線」回頭尋找，接著果然在「瑪陵路旁絲瓜棚下的菜園水溝旁」，找到被風吹落的帆布蓋1 只及跳舞女郎甜味雪茄4 箱暨菲力斯雪茄1 箱，之後，伊遂將上開菸品撿拾回家，並於未曾告知被告辛○○之情形下，自行對外販賣牟利云云（本院審判筆錄第31-35 頁）。證人壬○○即另1 名貨車司機更曾到庭附和證稱：我即係隨同被告辛○○於96年11月27日，前往東亞貨櫃場載運本件未完稅菸品的貨車司機；當時，菸品裝車係由被告丙○○與我協力完成；菸品裝車以後，亦確實未經另以繩索綑綁，而是由我直接以帆布覆蓋其上再拉扯四周鬆緊帶而使之牢固；印象中，當日風雨確實很大，與我同車以隨行押運的海關人員己○○亦曾於車行途中告稱「你的帆布吹走了」，但因我聞言查看後照鏡而未目睹己○○所指情節，所以我沒有立刻停車以求確認，直到車抵瑞曜公司銷毀場以後，我才發現經我用以覆蓋菸品的帆布確實已經不見了（本院審判筆錄第23-24 頁）云云。然查：
⑴寶毅公司誤認海關人員涉嫌貪污而報請查辦之時間，固係96
年12月4 日（參見他字卷㈠第4 頁之檢舉筆錄）；惟證人壬○○（即另1 名貨車司機）實係遲至97年12月31日，方因本案而經檢察官首次傳訊（參見偵卷第114 頁）。換言之，證人壬○○首度因案而經傳喚訊問之時間（97年12月31日），距離本案菸品銷燬之時間（96年11月27日），實已相隔一年有餘！則衡諸人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，遑論常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，而難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。乃證人壬○○非特於「相隔一年」以後之97年12月31日，甚且於本院98年5 月6 日審理之時，均能一反常態，侃侃而談「與己並無相當利害關係」之「96年11月27日菸品裝車、運載」經過，則其所證情節究係出於正確無誤之觀察、記憶？抑係出於別有居心者之故為誤導？凡此種種，首已足堪啟人疑竇！遑論進而驟予採信並恃為有利於被告辛○○、丙○○2 人之論證。
⑵其次，姑不論證人己○○、戊○○即隨車押運之海關人員到
庭結稱：「菸品均經繩索妥為綑綁」等情詞（本院審判筆錄第10頁、第15-16 頁、第17頁），與被告丙○○、證人廖世章敘稱：「菸品裝車後，未經另以繩索綑綁，而祇以帆布覆蓋其上再拉扯四周鬆緊帶使其牢固」云云（詳如前述）之互為齟齬。細繹證人己○○、戊○○即隨車押運之海關人員到庭結稱：貨物自貨櫃場（保稅倉庫）押運抵達環保公司以後，必須重新清點，經海關人員確認其裝載於貨車上的位置、外觀、狀態，悉與當初在貨櫃場時綁放於貨車上的位置、外觀、狀態相符（即以目視判斷承載菸品於途中並無短少），方得允為依序卸載；而本案菸品經2 輛貨車依序運抵環保公司以後，其卸載過程除均由負責押運之伊等在場全程監看，伊等亦確曾於菸品卸載以前，目視判斷其裝載於貨車上的位置、外觀、狀態無誤等情詞（本院審判筆錄第8 頁、第18頁），則被告辛○○、丙○○2 人辯稱：本案菸品應係於「車載途中誤遭風力吹落」云云之客觀可能，當已足可完全排除。蓋倘本案被告丙○○販賣而流通市面之應銷燬而未銷燬雪茄菸品（跳舞女郎甜味雪茄4 箱、菲力斯雪茄1 箱），果係偶遇強風吹襲以致連同其上覆蓋帆布併遭風力捲落，衡諸風力影響當係「由外至內」優先波及堆疊於「貨車外緣」貨物之常理，尤以所指「帆布」併遭風力捲落亦勢必連帶牽動「原車載貨物相對位置」之常情，則本案隨車押運之海關人員己○○、戊○○2 人客觀上絕無不能於車抵瑞曜公司銷燬場之初（菸品依序卸載以前），即自「貨車外緣菸品短少之明顯異狀」，乃至「菸品經堆疊於貨車上而迥異於發車前之擺放位置」，查悉所指貨載（菸品）業於車程途中不慎遺落之理！徵諸證人己○○結稱：「（問：當天你們自出發到目的地，車上的貨物有無掉落？）應該沒有。以我們押運貨物的常理，如果貨物掉落，我們一定會發現；發現之後，我們也一定會要司機停車，把掉落的貨物拾起後重新放入貨車內。當天，押運過程中，無貨物掉落的異常情況。（問：如果押運中途少了一箱，抵達環保公司時，你們會否發現？）以本案我押運的狀況來說，當日車輛抵達環保公司時，車上的菸品都綑綁得好好的，所以應該沒有短少。」（本院審判筆錄第8 頁、第10頁）益明其實！遑論已查悉「貨車外緣菸品短少之明顯異狀」，乃至「菸品經堆疊於貨車上而迥異於發車前之擺放位置」，猶不思補救而仍允為卸載，甚且於事後出具不實內容之財政部基隆關稅局（）逾銷證字第256-257號逾期貨物銷燬證明書予瑞曜公司憑以收執！據此，被告辛○○、丙○○2 人辯稱：關此未完稅菸品應係於車載前往瑞曜公司銷毀場之途中，於同行者悉無所覺之情形下，誤遭風力吹落地面，嗣復於被告辛○○一無所知之情況下，由被告丙○○意外拾獲而逕自持往販售云云之昧於事實，在在灼然而無可疑。
⑶實則，本件菸品之銷燬流程，業據證人己○○到庭結稱：我
是基隆關稅局的辦事員，負責處理（監視）逾期貨物的銷燬作業；通常收案以後，因須會簽會計、政風，所以我會預留時間（5-7 天），俟會簽完畢以後，再將業已排定的銷燬時間通知貨主，俾貨主轉知環保公司而與環保公司約定時間。時間到了以後，我則須會同環保公司的人到貨櫃站（保稅倉庫）提領貨物，「提領貨物之時，會確實清點貨物的數量是否正確」，迨貨物數量清點完畢，就直接上貨櫃車出站到環保公司，接著執行銷燬（銷燬的動作要視物品的屬性而定，以本案的菸品來說，菸品的銷燬就是將之利用破碎機絞碎），銷燬作業完成以後，我們再將銷燬後的廢棄物押運到焚化爐。換言之，貨物自提領出貨櫃站時起，至其銷燬程序完結（如：利用破碎機絞碎本案菸品），乃至將銷燬後的廢棄物運抵焚化爐焚燒時止，均係由我們海關人員全程監看、押運。96年11月27日，寶毅公司進口雪茄的銷燬處理過程，即係按照上開步驟依序進行。當天，共有4 位海關人員（包括陳宗賢、戊○○、我、司機）到場，而被告辛○○、丙○○也均在現場；菸品在貨櫃站裝車之初，我們即「有」確實清點，並分別由環保公司派來的2 部車子承載，其中1 部，司機是壬○○，由我坐在該名司機的右手邊負責押運；另1 部，司機則是環保公司負責人辛○○，由戊○○坐在辛○○右手邊負責押運。至於陳宗賢則乘坐我們海關自己的公務車尾隨墊後。迨貨物押運抵達環保公司以後，亦須重新清點，經海關人員確認其裝載於貨車上的位置、外觀、狀態，悉與當初在貨櫃場時綁放於貨車上的位置、外觀、狀態相符（即以目視判斷承載菸品於途中並無短少），方得允為依序卸載；銷燬過程中，則須先將包裝菸品的紙箱拆開，再將菸品一條一條放到輸送帶上；其間，除「被告辛○○利用木板隔間所形成幾近密閉的空間」以外，待銷燬的菸品均未離開我的視線，我的意思是，當日海關2 名人員（我與戊○○），1 人站在破碎機出口處，另1 人站在破碎機入口處，至於被告辛○○則在破碎機的中央地帶即如偵查卷第18頁編號4 照片所示，以我們2 名海關站立的位置而言，我們看不見辛○○的動作，因為辛○○所在位置四周「有用木板圍起來」，「而且當天雖然有留一個出入口，但當天出入口很低，沒有像照片所示的這麼高。而且照片所示，已經將木板隔間敞開，但當天實際情況，木板隔間則未經敞開」，所以他當日站立的位置實係處於「封閉的狀態」，以我當日所在位置的角度，我只能看到靠近地面的基座部分。至於被告辛○○當日之所以必須位處上開幾近封閉的空間，實係肇因於被告辛○○表示「菸品由輸送帶運往絞碎機內部的過程，可能會堵在『孔』的位置」，所以，必須由他獨處上開密閉空間負責拿棒子用以疏通，然而，事實上，當日我們根本看不見被告辛○○在內舉止，菸品經運輸帶運至密閉空間以後的狀況我們也無從目睹等語在卷（本院審判筆錄第5-15頁），核其情節，除與證人戊○○證稱：「（問：擔任何職？）我擔任處理課驗估股科員。負責監視銷燬逾期貨物。... （問：是否知悉進口貨物銷燬流程？）貨物銷燬的流程，均如證人己○○所言，只不過我要補充說明，前置作業是由處理股負責，處理股再會我們驗估股，由我們簽銷燬方式、日期，再回處理股由處理股發文通知。（問：96年11月27日有無處理寶毅公司進口雪茄銷燬？）有。當天陳宗賢、我、己○○、司機4 人一起去。我們先到貨櫃場提貨，提貨過程有確實清點，而且有開拆最外面的紙箱，確認箱內的菸品數量（這部分是用抽驗的），確認數量無誤後，才將菸品送上貨車，出發到環保公司。... （問：你們出貨櫃場後，如何押運？）當日，總共有
2 部貨車，其中1 部由我負責押運，我坐在司機旁邊。另1部車則由證人己○○負責押運，由他坐在該部車司機的旁邊。而我一上車之後，陳宗賢就坐入海關的公務車內，他後續做何事，我就不知道了。... （問：抵達環保公司後，你們有無再清點貨物？）有，我們有目視數量是否正確。也是當場監看工人把貨物卸下來。（問：到環保公司後，菸品如何銷燬？）貨物運抵環保公司後，我們目視工人將貨物卸下來，接著將菸品外包紙箱拆開，把菸品拆成一條一條的，接著一條一條的菸品陸續放到輸送帶上，由輸送帶將菸品進入絞碎機絞碎。絞碎機的主機是在中段部分，因為絞碎機運作時有危險性，所以我們都不能進去看。菸品絞碎了之後，就從輸出口輸出絞碎了以後的碎屑。（問：當時有無人站在絞碎機輸送帶附近？）有，我記得是環保公司的老闆（意指被告辛○○）。他負責疏通輸送帶上的菸品（把輸送帶上的菸品略為排好），以免一次同時有大量菸品被輸送帶送至絞碎機的路口而造成阻塞，當日實際絞碎的過程，負責人（就是站在中段的老闆）確實有回報機器阻塞，因此不能繼續作動，當時我們副組長陳宗賢還對我們表示，他覺得情況可疑，要弄清楚為什麼會無緣無故故障，因此，他還特地到中段的範圍查看，但因為我們不是這方面的專業，也看不出什麼所以然，後來副組長陳宗賢出來以後，就說他沒看出問題，接著老闆就請工人來修理絞碎機。（問：整個銷燬過程中，老闆是否全程在中段？）是。（問：你個人有無進去裡面看？）只有老闆說機器故障時，我曾探頭進去看一下。（問：是否知悉老闆在中段實際上做了哪些事？）完全看不見。... （問：菸品銷燬後的重量，須否確認？）需要確認，但我們只需要確認銷燬後的重量輕於銷燬前的重量即可，因為寶毅公司銷燬前的重量是含箱的毛重量。（問：銷燬過程中，你們除了因機器故障而進去看過一次中段以外，有無再進去檢視過中段？）沒有。... （問：當天，你坐何人開的車？）我是坐在在庭被告辛○○的車。... 」等語相符（本院審判筆錄第17-18 頁、第21頁），且為被告辛○○、丙○○2 人之所不否認（本院審判筆錄第16頁、第26頁）。據此，證人己○○、戊○○2 人所證之「本件菸品銷燬流程」，應與事實相合而為可採。本院進而本此銷燬過程合理推敲，排除被告辛○○、丙○○2 人辯稱：誤遭風力吹落云云之客觀可能（詳如前揭⑵所述），兼以對照證人己○○證稱：各包（各條）菸品經輸送帶運至密閉空間以後，因其距離絞碎機（主機）的輸入孔尚有一段距離，故而被告辛○○從中疏通之時，相關菸品實尚未經絞碎銷燬等情節（本院審判筆錄第13頁、第14-15 頁），則「本件應銷燬之雪茄菸品，嗣竟猶有跳舞女郎甜味雪茄1200包（120 條；4 箱）、菲力斯雪茄500 包（50盒；1 箱），『於證人己○○、戊○○毫無所悉之情形下』，未經依法銷燬（即未經送入機械絞碎）而由被告丙○○取得」之結果，除係肇因於「被告辛○○利用菸品燬銷後僅初略過磅（即證人戊○○所稱『只需要確認銷燬後的重量輕於銷燬前的重量即可，因為寶毅公司銷燬前的重量是含箱的毛重量』等語）之機會，藉其孤身1 人於前揭密閉空間獨處而從中俟機下手，俾將部分未完稅菸品藏匿其間以置於自己實力支配之下」乙節以外，實已別無其他可能！換言之，被告辛○○、丙○○2 人雖矢口否認涉案，而未就彼2 人之分工情節詳為描述，然互核勾稽上開銷燬經過，佐以證人己○○、戊○○證稱「被告丙○○於瑞曜公司銷燬場遊手好閒，旁觀彼等銷燬作業」等情節（本院審判筆錄第7 頁、第11頁、第14頁、第20頁），則被告辛○○、丙○○2 人合謀而推由被告丙○○於銷燬現場外圍把風、接應，至被告辛○○則或藉詞「絞碎機（破碎機）運作時可能發生危險」云云，俾以木板圈圍主機使成幾近與外界隔絕之密閉空間，或藉詞「避免運送帶同時將數量過多之菸品運至『絞碎機（破碎機）輸入孔』以致造成阻塞故障，故須由其持木棒隨時於『密閉空間』範圍負責疏通」云云，俾其得以迴避海關人員即證人戊○○、己○○2 人之同行監視而於前揭密閉空間1 人獨處，進而利用運輸帶將開拆後之菸品依序帶往上開密閉空間暨證人戊○○、己○○2 人之視線遭木板隔間遮蔽而無從注意其內動向之機會，隨機將猶未輸送至「絞碎機（破碎機）輸入孔」之未完稅菸品趁隙取走以藏匿其間，藉以將之置於自己實力支配之下，嗣復將之悉數交由被告丙○○對外出售牟利等事實經過，仍屬昭然而堪認定。
⒊按保稅倉庫係經海關核准登記供存儲保稅貨物之倉庫。進口
貨物（例如：本案所涉之雪茄菸品）於完稅提領、海關驗估放行以前，得依關稅法第五十八條第一項前段規定，申請准予暫免完稅而存入保稅倉庫。而為規範倉庫貨物之存儲、出倉及通關事宜，海關併依關稅法第五十八條第四項、第九十七條等母法授權，頒訂「保稅倉庫設立及管理辦法」等法規命令俾為依循；即民營業者（保稅倉庫業者）申請海關准予設立之保稅倉庫，其管理、貨物存儲及進出倉等相關作業，悉依上開規定辦理，且尤應設置存貨簿冊經海關驗印後使用，監管海關並得派遣關員定期或不定期前往保稅倉庫稽核保稅貨物及其帳冊、表報。準此，保稅倉庫無非海關手足之延長，即於「貨物完稅提領而經海關驗估放行」以前，保稅倉庫之存倉貨物悉因國家強制力之介入而由海關持有並支配管領，徵諸其「貨物所有人」或「倉單持有人」於規定存倉期間內，猶須申請海關核准，方得於「倉庫範圍內」整理、分類、分割、裝配或重裝等節，益足析其梗概！又存入保稅倉庫之保稅貨物，除供應國內重要工業之原料、民生必需之物資、國內重要工程建設之物資或其他具有特殊理由經財政部核准者外，其存倉期間悉以二年為限而不得延長。即以本案所涉之雪茄菸品為例，其雖經「貨物所有人」或「倉單持有人」即寶毅公司「於完稅提領以前」，依關稅法第五十八條第一項前段規定，申請准予暫免完稅而存入海關核准設立之保稅倉庫（東亞貨櫃場），然其仍須於「二年」存倉期間屆滿前申報進口俾完納稅捐而由海關驗估放行，或逕以書面聲明放棄而準用關稅法之相關規定以為處理（例如本案所涉雪茄菸品報請銷燬之程序）；倘其既未於「二年」存倉期間屆滿前申報進口，亦未於「二年」存倉期間屆滿前聲明放棄，則自存倉期限屆滿之翌日起，準用關稅法規定加徵滯報費，滯報費加徵滿20日而仍不申報進口或退運出口，則準用關稅法將貨物變賣或銷燬等規定處理。惟無論係「貨物所有人」或「倉單持有人」在存倉期間完納稅捐而經海關驗估放行以前，抑係「貨物所有人」或「倉單持有人」逕以書面聲明放棄而經海關依法變賣、銷燬以前，上開貨物悉因尚未完稅，而經國家逕以強制力介入，致移由海關持有暨支配管領！亦即，寶毅公司雖係上開雪茄菸品之所有權人，然除非上開雪茄菸品業經完納稅捐而由海關驗估放行，否則，得為該雪茄菸品「監督管領狀態歸屬」之對象，恆為海關！且此一「持有關係」之認定，非特與寶毅公司（貨主）曾否切結「海關不負保管責任」乙節渺無相關，亦與寶毅公司（貨主）可否自行選定其擇以儲存貨物之倉庫地點迥不相牟！又涉案菸品之「監督管領狀態歸屬」對象既係海關，寶毅公司當亦無從為「持有關係」之移轉；換言之，瑞曜公司當亦殊不因寶毅公司之委託銷燬，即得謂其持有涉案菸品，且被告辛○○、丙○○於海關押運人員己○○、戊○○無從注意之機會，擅將海關持有之上開菸品取走而置於自己實力支配下之所為，除已侵及寶毅公司就涉案菸品之所有，併係侵及海關就涉案菸品之持有！據此，被告辛○○、丙○○2 人如本判決事實欄之所為，自係該當刑法竊盜之構成要件。
⒋綜上，因認被告辛○○、丙○○2 人所辯洵無足取；被告辛
○○、丙○○2 人如本判決事實欄所示之竊盜犯行，事證明確，應堪認定。
㈡被告丁○○如本判決事實欄所載之犯罪事實：
如本判決事實欄所載故買贓物之犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承無訛（本院審判筆錄第2 頁、第43頁、第44頁、本院準備程序筆錄第3 頁），並經證人丙○○（本院審判筆錄第33頁）、乙○○○、甲○○、癸○○證述在卷，且有寶毅公司放棄申請書、瑞曜公司估價單、寶毅公司銷毀申請書、寶毅公司銷毀委託書、財政部基隆關稅局96年11月13日基普緝處字第0961100834號函、寶毅公司支票付款簽回單、財政部基隆關稅局（）逾銷證字第256-257 號逾期貨物銷燬證明書、法務部調查局臺北市調查處97年9 月23日肅字第09743131550 號，及「業由寶毅公司完稅提領而合法出售之雪茄菸品」暨本件「應銷燬而未銷燬之未完稅菸品」菸包外觀對照照片（警聲搜卷第28-34 頁）在卷，暨劉永西購買而提供由寶毅公司提出存證之「應銷燬而未銷燬」之跳舞女郎甜味雪茄1 條（10包）、菲力斯雪茄1 盒（10包）扣案足佐。綜上，因認被告丁○○於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。從而，被告丁○○如本判決事實欄所示之故買贓物犯行，事證明確，應堪認定。
三、論罪科刑㈠核被告辛○○、丙○○2 人如本判決事實欄之所為，係犯
刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪；至被告丁○○如本判決事實欄之所為，則係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪。
㈡起訴書雖誤認本件「持有關係」，致誤引刑法第三百三十六
條第二項為被告辛○○、丙○○2 人所涉本案之起訴法條；然按犯罪是否起訴，以起訴書所載事實為準，不以所引法條為唯一依據（最高法院64年臺非字第142 號判例意旨參照）；又刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。茲本件檢察官固以被告辛○○、丙○○2 人涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌而提起公訴；惟細繹起訴書所載「寶毅公司於96年11月27日，將未完稅之跳舞女郎甜味雪茄315 箱、菲力斯雪茄70箱，囑由瑞曜公司進行銷毀；乃被告辛○○、丙○○竟於進行銷毀作業時，保留部分雪茄未予銷毀而將之挪為己有」等事實緣由（起訴書第1 項參見），其侵害法益、時、地及被害主體，與本院審理結果所認定之首開竊盜事實，其間幾無差異，並有罪質上之共通性，尤以本院審理結果所認定之首開竊盜事實，亦未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範疇，本院復已於準備程序期日及審判期日踐行法條、罪名變更之告知，據此，本院職權適用正確法律而為審理，依法應無違誤。爰依刑事訴訟法第三百條規定，職權變更其起訴法條。
㈢被告辛○○、丙○○2 人就本判決事實欄所載之竊盜犯行，互有犯意聯絡及其行為分擔，皆為共同正犯。
㈣刑之酌科：
本院審酌被告辛○○、丙○○2 人竊盜本件未完稅菸品而轉售牟利之犯罪動機，兼以彼等犯罪手法非特嚴重侵害告訴人寶毅公司之財產法益，更侵及海關對於未完稅菸品之監督管領，進而累及國家對於進口貨物依法課稅之關稅主權，所生危害至深且遠，尤以犯後推諉而不思悛悔、嚴重消耗國家訴追犯罪之檢、調資源，併考量被告丁○○故買贓物之犯罪動機、目的、手段，對告訴人寶毅公司及被害人海關所造成法益侵害之程度，暨其終能幡然悔悟之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告丁○○所處拘役諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告丁○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本次純因一時失慮、致罹刑典，犯後復已表悔悟，經此科刑教訓，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，暫無執行之必要，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，宣告緩刑二年，以勵來茲，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 何怡穎法 官 王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 王一芳附錄論罪法條：
刑法第320 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第349 條第2 項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。