臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度簡上字第58號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案於臺灣基隆監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國98年2月13日97年度基簡字第112號第一審簡易判決（原起訴案號：97年度毒偵字第2957號，被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑。）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜為簡易判決處刑，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點壹伍零肆公克（併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前因傷害罪，經本院以92年基簡字第683號判決判處有期徒刑6月確定，又因同一傷害等檢肅流氓條例案件，經本院以91年度感裁字第14號裁定交付行感訓處分確定，於民國93年2月26日起執行感訓處分，因傷害與感裁案件係同一犯罪事實，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官，於93年7月12日簽准依檢肅流氓條例第21條之規定，傷害案件之徒刑已無須指揮執行而結案，折抵上揭刑事案件刑期有期徒刑6月而執行完畢（感訓處分則於95年1月10日因免予繼續執行感訓處分而出所）。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月15日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於同日以96年度毒偵字第3034號、96年度毒緝偵字第144號、145號為不起訴處分確定。再於97年5月、7月、10月、9月間，因施用第一、二級毒品案件，先後由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第17 46號、第2453號、第2652號及2748號提起公訴，分別經本院於97年10月22日以97年度訴字第1276號、97年12月19日以97年度訴字第1605號、97年12月12日以97年度訴字第1679號及97年度訴字第1780號判決各判處應執行有期徒刑8月、8月、7月及7月（現執行中）。詎其仍未戒除施用毒品惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年11月17日中午12時許，在基隆市○○區○○街○○○號住處，以注射針筒注射右手臂之方式施用毒品海洛因1次，嗣為警於97年11月18日下午3時40分許，在基隆市○○路○○號前處，因見其行跡可疑，而上前盤查，當場在其手上發現其所持有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.4公克、驗餘淨重0.1504公克）予以扣案，經警採其尿液送驗結果，其尿液中係呈海洛因之嗎啡陽性反應後，始查獲上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。經甲○○自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任逕以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：本案所引下列即基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢體檢驗報告、交通部民用航空局醫務中心出具之毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟公訴人、被告於本院審理調查證據時，知悉此情形，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，亦無不適宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。其次，扣案之第一級毒品海洛因1包，乃警方盤查被告甲○○而扣押所得，有基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表可佐，依刑事訴訟法第133條第1項及第152 條之規定，為公務員依法定程序取得之證物，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序及審理中自白，而被告於97年11月18日採集尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、以氣相層析質譜儀為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應（嗎啡檢出濃度為41060ng／ml），有該公司97年11月28日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽，並有第一級毒品海洛因1包扣案為證，且有照片4張附卷可佐，扣案之第一級毒品1包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.1504公克，有該局97年12月5日航藥鑑字第0976056號毒品鑑定書附卷可考，足見被告上開任意性自白，核與事實相符，堪可採信。再查，被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月15日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於同日以96年度毒偵字第3034號、96年度毒緝偵字第144號、145號為不起訴處分確定；又於97年5月、7月、10月、9月間，因施用第一、二級毒品案件，先後由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第
17 46號、第2453號、第2652號及2748號提起公訴，分別經本院於97年10月22日以97年度訴字第1276號、97年12月19日以97年度訴字第1605號、97年12月12日以97年度訴字第1679號及97年度訴字第1780號判決各判處應執行有期徒刑8月、8月、7月及7月等節；此有卷附不起訴處分書、起訴書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，從而，本案事證明確，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪依法追訴後，再犯施用第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告曾因傷害罪，經本院以92年基簡字第683號判決判處有
期徒刑6月確定，又因同一傷害等檢肅流氓條例案件，經本院以91年度感裁字第14號裁定交付行感訓處分確定，於93年2月26日起執行感訓處分，因傷害與感裁案件係同一犯罪事實，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官，於93年7月12日簽准依檢肅流氓條例第21條之規定，傷害案件之徒刑已無須指揮執行而結案，折抵上揭刑事案件刑期有期徒刑6月而執行完畢（感訓處分則於95年1月10日因免予繼續執行感訓處分而出所）；此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院治安法庭執行書、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官93年7月12日簽、本院91年度感裁字第14號裁定書、本院92年度基簡字第683號刑事簡易判決書等在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原判決認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：按「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。」廢止前檢肅流氓條例第21條第
1 項定有明文。被告受裁感訓處分之流氓行為，其中之傷害行為，同時觸犯傷害罪，業經本院以92年基簡字第683號判決判處有期徒刑6月確定，有上開本院治安法庭裁定書、本院基隆簡易判決書在卷可憑，其應執行之有期徒刑6月，應可與感訓處分之執行期間相互折抵之，其應執行之有期徒刑
6 月，經折抵感訓期間，則有期徒刑6月應已執行完畢。而原判決竟謂「刑法第47條執行完畢，限於入監接受刑之執行之情形，並不包括流氓感訓折抵刑期之情形在內。」，未構成立累犯，顯有不當之處，檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及科刑後，猶不知戒除毒品惡習，復再施用第一級毒品海洛因，而其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害，其施用之次數、被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重0.1504公克（併同難以完全析離之包裝袋1只）（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬之，最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決足資參照），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
六、又簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認被告所犯之罪不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書分別定有明文。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條中段、後段參照）。查本案被告因施用第一級毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院改以簡易判決處刑程序判處有期徒刑6月，嗣因檢察官認原判決未論被告為累犯而提起上訴，本院認應判處如主文所示有期徒刑7月，顯非得以簡易判決處刑之案件，揆諸上開說明，本院自應將原判決撤銷，逕依通常程序為第一審判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 林淑鳳法 官 陳姵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日
書 記 官 簡羽勤附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。