臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第1193號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 黃敬迪選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第542號、第3620號、第3836號、第3837號、第3940號、第4082號、第4288號），本院判決如下︰
主 文黃敬迪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。
未扣案之販賣毒品所得新台幣捌佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃敬迪曾因兒童及少年性交易防制條例等案件，經本院以93年度少連簡字第14號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年，緩刑宣告後經撤銷，於民國95年7月25日因易科罰金執行完畢而出監，又因妨害風化案件，經本院以94年基簡字第180號判決判處有期徒刑6月，於94年8月1日易科罰金執行完畢，另因動產擔保交易法案件，經本院以95年度基簡字第686號判決判處有期徒刑3月，於96年1月31日易科罰金執行完畢，復因妨害風化案件，經本院以97年度基簡字第111號判決判處有期徒刑3月，於97年3月19日易科罰金執行完畢。
二、黃敬迪明知MDMA、甲基安非他命（起訴書漏載甲基安非他命，業據蒞庭檢察官更正）為政府公告禁止販賣、轉讓、持有、吸食之第二級毒品，不得販賣，於98年1月18、19日左右，在其女友古馥菁基隆市○○路○○巷○○號2樓住處，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之藥頭購買8包新台幣（下同）3200元之K他命，「阿龍」並以800元硬推銷含MDMA及甲基安非他命成分之搖頭丸（下稱搖頭丸）2顆給黃敬迪，日後黃敬迪可向「阿龍」換購2包K他命或退800元，黃敬迪因未曾施用搖頭丸，原打算「阿龍」沒有來拿時將該搖頭丸2顆丟棄。緣黃敬迪之友人藍元宏（綽號胖胖）於98年1月21日晚間以0000000000號行動電話撥打黃敬迪0000000000號行動電話，欲找黃敬迪聊天，藍元宏於當晚8、9時許前往上址，黃敬迪稱其想要抽K他命，乃與藍元宏前往基隆市○○路○○巷○○號4樓何靖羚住處與王鏞庭、何靖羚、藍元宏等人抽K他命聊天，其間藍元宏接獲正服役之友人陳慕豪（另案經國防部北部地方軍事法院以98年訴字第076號判決判處有期徒刑6月確定），因於當日結訓，欲購買搖頭丸施用，以0000000000號行動電話撥打藍元宏上開門號行動電話，詢問可否購得搖頭丸2顆，適藍元宏與黃敬迪在一起，藍元宏即詢問黃敬迪，黃敬迪竟意圖販售營利，稱有搖頭丸2顆，1顆400元，2顆800元，黃敬迪並要藍元宏叫對方即陳慕豪過來交易，藍元宏在行動電話中將上情告知陳慕豪，陳慕豪於98年1月21日23時許（近24時許），騎機車至基隆市○○路老爺飯店對面之停車場後，陳慕豪就拿1張1000元紙鈔給藍元宏代為購買搖頭丸2顆，藍元宏走到黃敬迪上址居處樓下交給黃敬迪，黃敬迪就所找錢200元之紙鈔包住搖頭丸2顆交予藍元宏，藍元宏再用200元紙鈔包住搖頭丸2顆交予陳慕豪，陳慕豪購得搖頭丸2顆後（黃敬迪即騎機車離開），隨即為得知基隆市○○路○○巷○○號4樓何靖羚有販賣毒品事證及偵辦對象包括游証珽、蘇志成、龔儒堅、王鏞庭等人事先在場埋伏之基隆市警察局刑事警察大隊警員先將陳慕豪、藍元宏2人攔查，警方叫陳慕豪將剛才交易的東西拿出來，陳慕豪自行從口袋內拿出2顆藥丸，警方詢問陳慕豪這2顆藥丸是什麼，陳慕豪答稱係搖頭丸，警方先將陳慕豪及友人帶至警局，並扣得陳慕豪所購得之搖頭丸2顆，在場之警員再詢問藍元宏，得知搖頭丸是黃敬迪委託他交易給陳慕豪，俟黃敬迪騎機車回來時即當場查獲黃敬迪。
三、案經基隆市警察局報告偵臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。
二、證人何靖羚、王鏞庭、陳慕豪、藍元宏於警詢之陳述：證人何靖羚、王鏞庭、陳慕豪、藍元宏於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告黃敬迪於本院準備程序時對該等證據方法之證據能力沒意見，惟被告之選任辯護人趙元昊律師於本院準備程序時認為無證據能力，又被告之選任辯護人許瑞榮律師於本院審判時認為無證據能力，是被告之辯護人不同意做為本案之證據，依上開規定，並無證據能力。
三、又本判決下列所引用之其他供述證及非供述據資料之證據能力，被告於及選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，附此敘明。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院99年6月3日審判時供承不諱，被告如何販賣第二級毒品含MDMA及甲基安非他命成分之搖頭丸2顆予陳慕豪之情節，並據證人陳慕豪於98年1月22日偵訊結證（基檢98年度偵字第545號第42至44頁）於本院審判時結證、證人藍元宏於本院審判時具結證述綦詳，又案發前，綽號胖胖之藍元宏在何靖羚住處時，有人打電話給藍元宏說要買搖頭丸，藍元宏告訴被告，被告就說走等節，亦據證人何靖羚於98年1月22日偵訊時結證（基檢98年度偵字第542號第115至123頁、第126頁）及於本院審判時結證屬實，再查本案警方如何在現場埋伏先查獲陳慕豪、藍元宏2人，並扣得搖頭丸2顆，得知係被告販售該搖頭丸者，因而再查獲被告等節，且據證人即本案查獲之偵查佐林學志於本院審判時具結證述無訛，復有搖頭丸2顆扣案為證，扣案之搖頭丸2顆經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，檢出甲基安非他命及MDMA成分，淨重0.5203公克，取樣0.2596公克（已鑑析用罄），餘淨重0.2607公克，有該刑事鑑識中心98年4月
28 日憲直刑鑑字第0980000686號鑑定書在卷可憑，且有搖頭丸2顆之照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、另案被告陳慕豪國防部北部地方軍事法院以98年訴字第076號判決附卷可佐，足認被告販賣第二級毒品之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、本件被告業於本院99年6月3日審判時認罪，惟雖被告之選任辯護人許瑞榮律師仍辯護稱被告並無營利之意圖，被告係以原價轉讓而交付搖頭丸，並非販賣云云，然查，被告於本院審判時供稱：「（檢察官問：你當初在準備程序中說阿龍主動推銷兩顆搖頭丸，他的意思是要賣給你嗎？）不是，因為阿龍沒零錢找我，先把兩顆搖頭丸押在我這裡，如果我有用掉的話，搖頭丸就不用還他，如果沒有用掉，可以跟他退錢，或跟他換兩包Ｋ他命。（檢察官問：如果阿龍都沒有回來找你的話，這兩顆搖頭丸怎麼辦？）因為我本身沒有用過搖頭丸，我就會把這兩顆搖頭丸放著，如果他真的沒有來拿的話，我就把它丟掉。（檢察官問：如果當時你把兩顆搖頭丸丟掉的話，你是否就損失800元？）如果阿龍沒來拿的話，我就損失800元。（檢察官問：你把兩顆搖頭丸賣給陳慕豪800元，你是否就沒有損失？）我不認識陳慕豪，我是轉讓給藍元宏。（檢察官問：你當時是要把這兩顆搖頭丸送給藍元宏？）不是。是因為當天藍元宏很急，告訴我這樣的情形，我才讓給他的。（檢察官問：你當時是要把這兩顆搖頭丸送給陳慕豪？）我不認識陳慕豪，我怎麼會送給陳慕豪。（檢察官問：是否知道法律上的無償轉讓是什麼意思？）就是不用錢吧，我以為是沒有賺錢就是轉讓。我是原價轉讓。（檢察官問：你不是送他，怎麼是轉讓？）我是原價，我沒有賺錢。（檢察官問：如果你的行為在法律上評價是販賣的話，你是否要認罪？）如果是這樣的話，我會認罪。（審判長問：對檢察官起訴之犯罪事實，是否認罪？）我要認罪，請求審判長給我自新的機會，從輕量刑。」等語，足見被告取得搖頭丸2顆後，若阿龍未回來找被告時，被告會將搖頭丸丟掉，被告將損失800元，被告將搖頭丸2顆交付藍元宏轉交陳慕豪，將可取得800元之利益，應堪認定。且按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問，即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。是故本件被告交付搖頭丸2顆，應有營利之意圖，其係基於營利之意圖，並著手實施交付搖頭丸2顆，應成立販賣第二級毒品罪。因之被告之選任辯護人許瑞榮律師上開辯護，尚有所誤解。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；次按毒品危害防制條例第4條條文業經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，惟該次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月即98年11月20日施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。是被告行為後，毒品危害防制條例已有變更，本案應依上揭刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，是修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前、後之毒品危害防制條例第4條第2項在法定自由刑部分之規定，並無有利、不利於被告之情形，惟修正後之毒品危害防制條例第4條第2項在法定罰金刑部分，則有較不利於被告之情形，經予比較後，顯以修正前舊法之規定有利於被告。
二、查MDMA、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告曾因兒童及少年性交易防制條例等案件，經本院以93年度少連簡字第14號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年，緩刑宣告後經撤銷，於95年7月25日因易科罰金執行完畢而出監，又因妨害風化案件，經本院以94年基簡字第180號判決判處有期徒刑6月，於94年8月1日易科罰金執行完畢，另因動產擔保交易法案件，經本院以95年度基簡字第686號判決判處有期徒刑3月，於96年1月31日易科罰金執行完畢，復因妨害風化案件，經本院以97年度基簡字第111號判決判處有期徒刑3月，於97年3月19日易科罰金執行完畢之情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應就法定本刑為有期徒刑、併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、查修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告販賣第二級毒品部分，次數僅1次，對象僅1人，數量僅2顆及所得只有800元，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑7年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就其所犯販賣第二級毒品罪若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
五、爰審酌被告之品行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段，為圖私利販賣第二級毒品，嚴重危害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安之危害非輕，惟其本案販賣之次數、數量、所得非多，被告於本院審判時認罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、又查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院90年度台上字第5478號、93年度台上字第2743號、94年度台上字第4265號、95年度台上字第3133、4975號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案含MDMA及甲基安非他命成分之搖頭丸2顆，係被告販售
予陳慕豪，已由被告交付藍元宏轉交予陳慕豪後始為警查獲，是該搖頭丸2顆已在陳慕豪持有之中，自應在陳慕豪案件中處理，且查該搖頭丸2顆，業經國防部北部地方軍事法院檢察署於98年11月24日執行銷燬，有國防部北部地方軍事法院檢察署98年11月份銷燬扣押物、沒收物紀錄及執行照片附卷可憑（詳國防部北部地方軍事法院檢察署98年執字第59號卷），是該搖頭丸2顆既已執行銷燬而滅失，本案不予宣告沒收銷燬之，併此敘明。
㈡本件被告係以「0000000000」號行動電話與藍元宏聯絡，而
藍元宏係當面向被告告知陳慕豪要購買搖頭丸乙節，被告並非以該行動電話供聯絡販賣第二級毒品毒品用，且被告供稱該門號係其友人陳俊儒所有，又該支行動電話已遺失而滅失，爰不予宣告沒收。
㈢再被告販售毒品所得新台幣800元，雖未據扣案，仍應依毒
品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 陳姵君法 官 陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書 記 官 李繼業附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。