臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第62號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3165號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下
主 文甲○○在公有山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣基隆市○○區○○段第563 地號土地及同地段第6-56地號土地（以下簡稱「系爭土地」），均係中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產局（以下簡稱「國有財產局」），並業經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，刻則由基隆市政府負責其「山坡地」之管理。乃甲○○明知系爭土地實乃國有財產局及基隆市政府管理之公有山坡地，未得主管機關即國有財產局、基隆市政府之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用，猶意圖為自己不法之利益，未徵得國有財產局及基隆市政府之同意，旋於95年9 月間，擅自開挖整地，而在系爭土地如附圖所示之A、B範圍設置菜圃暨種植農作物，藉此方式占用公有山坡地，破壞原有坡地植生，面積總計27.71 平方公尺，幸未致生水土流失之結果。嗣因國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處所屬人員前往現場勘查而悉上情，遂即報警查辦；甲○○乃於案發後，主動回復土地原狀；至上開菜圃暨農作物則悉因甲○○之回復原狀而告滅失。
二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項查本案被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、證據能力「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，於法院以簡式審判程序處刑者，不適用之。刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段定有明文。乃不受傳聞證據法則拘束之例外性規定。準此，本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，倘查無不得作為本案審判依據之其他情事，復業經本院踐行證據調查之合法程序，就令係屬傳聞（審判外之陳述），核其自猶可據為本案審判之證據。合先指明。
二、事實認定前揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承在卷。且查：
㈠系爭土地為中華民國所有，管理機關則係國有財產局，並已
經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」。此首有臺灣省山坡地範圍地段明細表、山坡地基本資料、行政院農業委員會林務局97年12月
9 日林企字第0971621384號函、土地登記公務用謄本在卷可考。
㈡被告未徵得國有財產局及基隆市政府之同意，旋於95年9 月
間，擅自開挖整地，而在系爭土地如附圖所示之A、B範圍設置菜圃暨種植農作物，藉此方式占用公有山坡地，面積總計
27.71 平方公尺。此亦經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同基隆市信義地政事務所測量人員至現場勘驗、測量無誤，分別製有勘驗筆錄、現場照片、基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖（即本判決附圖）附卷可佐。
㈢被告擅自開挖整地之所為，固破壞原有坡地植生；惟觀諸前
揭勘驗筆錄、現場照片之所示，暨參照「基隆市政府產業發展處水土保持服務團─協助法院案件輔導紀錄表」之所載，核亦足見被告雖藉上開方式占用公有山坡地，然其尚未致生水土流失之實害結果。
㈣綜上，因認被告於本院審理時之任意性自白，均與事實相符
，堪可採信。從而，被告如本判決事實欄所載之違反水土保持法犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度臺上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。合先指明。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前
段之罪。查我國司法實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定；而水土保持法則為山坡地保育利用條例之特別規定，此業據本院論述如前（見前揭㈠）。雖山坡地保育利用條例曾於87年1 月7 日修正公布第二十三條至第三十五條等條文，然本於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，就令相對於83年5 月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，惟本案所應優先適用者，當仍係立於「特別法」地位之水土保持法相關規定，此殆無可疑。起訴意旨未慮及此，逕以山坡地保育利用條例第三十四條第一項為其起訴之法條罪名，核此見解，固有未洽；惟此既經蒞庭檢察官當庭更正（本院審判筆錄第4 頁），核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實，兼以復與起訴所指之基本社會事實相同，本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為本案之起訴法條，而毋庸再依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，特此指明。
㈢查被告雖於95年9 月間，擅自開挖整地，而在系爭土地如附
圖所示之A、B範圍設置菜圃暨種植農作物，藉此方式占用公有山坡地，破壞原有坡地植生，而已著手為構成要件行為之實施，然其既未造成水土流失之實害結果，具其自屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。
㈣本院審酌被告違法開發山坡地之行為，破壞原有坡地植生，
非特極易引致土地涵水結構產生缺損，甚且可能導致水土流失，尤以豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，後果極難預測，惟慮及被告素行堪稱良好，本次行為復未致生水土流失之結果，兼以其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈤又犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減
刑條例第3 條第1 項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項減其刑期或金額二分之一。查本案被告犯罪時間係在96年4 月24日以前（即95年9 月間；詳如本判決事實欄之所載），尤以查無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條等「不予減刑」規定之適用，是其當屬「應予減刑」，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條、第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一，併參酌法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項所揭示意旨，於本件判決主文項下同時諭知其宣告刑及減得之刑如主文所示。
㈥末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本次純因短於思慮，方罹刑典，尤以占用公有山坡地之面積尚非廣袤（僅27.71 平方公尺），復未造成實害結果（未致生水土流失），經此科刑教訓，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以勵自新，用啟來茲。
㈦第按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用
之機具沒收之，水土保持法第三十二條第五項固有明文。惟本條並未規定上開物品不論是否屬於犯人所有，一律沒收，且上開物品並非違禁物，是其自有刑法第三十八條第三項規定之適用。茲本案被告雖在系爭土地如附圖所示之A、B範圍設置菜圃暨種植農作物，然上開菜圃暨農作物，迄檢察官向本院起訴之時，已因被告主動回復土地原狀而告滅失（不復存在），此除經被告敘明在卷，並有現場照片在卷可憑，是自客觀以言，當已無宣告沒收之實益。為免疑異，爰特此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 6 日
刑事第四庭法 官 王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 2 月 6 日
書記官 王一芳附錄論罪法條：
水土保持法第32條第4 項、第1 項前段在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。