臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第674號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 謝協昌律師上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第三四九六、四三○六號），本院判決如下：
主 文乙○○共同中華民國船泊所有人、船長違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，處有期徒刑陸月；又共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應於本判決確定之翌日起玖個月內，依檢察官之命令，向公庫支付新臺幣肆佰伍拾捌萬元（支付方式：第壹至捌月，按月支付新臺幣伍拾萬元，第玖月則支付新臺幣伍拾捌萬元）。
事 實
一、乙○○為基隆市八斗子漁港籍金漁春八六號漁船（統一編號：ＣＴ00000000號，登記所有人：壬○○）實際上船主即所有人，其明知未經主管機關許可，不得使漁船非法航行至大陸地區，及魚類、甲殼類、軟體類、其他水產無脊椎動物均屬海關進口稅則第三章所列之物品，依行政院於民國九十七年二月二十七日修正公告之「管制物品項目及數額」丙項第五款規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列物品一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）十萬元或其總重量超過一千公斤者，為管制進口物品；竟僱用丁○○擔任上開漁船船長，及僱用甲○○、丙○○、辛○○及戊○○等四人擔任該漁船船員（丁○○、吳進升、丙○○、辛○○及戊○○分別經臺灣高等法院及本院判決確定），而與渠等五人基於非法航行至大陸地區之犯意聯絡，及與渠等五人暨真實姓名年籍均不詳而人稱「庚○○（使用大陸地區行動電話門號為0000000000000號）」之大陸地區人民基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，由丁○○、甲○○、丙○○、辛○○及戊○○等五人，於九十七年三月六日上午十一時許，共同駕駛上開漁船，自臺北縣萬里鄉萬里漁港向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊萬里安檢所報關出港，未經主管機關許可，航向至大陸地區，於同年三月八日上午六時五十分至五十三分許，抵達座標為北緯二十二度四十二分、東經一百十四度三十二分之大陸地區廣東省沿海某港口，停留至同年三月三十一日上午九時二分至五分許，復接續往西南航行，於同日下午二時十三分至十六分許，抵達座標為北緯二十二度十九分、東經一百十四度九分之大陸地區香港某港口，停留至同年四月七日下午五時四十一分至四十四分許，再接續向東北航行，於同年四月十日上午六時五十四分至五十七分許，抵達座標為北緯二十八度五分、東經一百二十一度八分之大陸地區浙江省沿海某港口，丁○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○即與大陸地區搬運工共同將乙○○向庚○○所購買、以紙箱包裝之肉魚約二萬九千四百公斤（每箱約十點五公斤）、蝦蛄約二萬零八百公斤（每箱約十六公斤）、花枝約二萬九千七百公斤（每箱約二十七公斤）、白帶約九千公斤（每箱二十二點五公斤，起訴書漏載此部分漁獲）、透抽約一萬二千六百公斤（每箱約十八公斤）、鸚哥魚約三千四百五十公斤（每箱約十五公斤）、小蝦約二萬三千八百公斤（每箱約十五公斤）、扁魚約五百九十四公斤（每箱約二十二公斤）、螃蟹約三百九十公斤（每箱約十三公斤）、鮸魚約四千五百公斤（每箱約二十五公斤）等經加工且包裝完畢之魚貨（總箱數八千零七箱、總重量共約十三萬四千二百三十四公斤）裝載於上開漁船船艙後，渠等五人再於同年四月十八日下午五時五十八分至六時一分許，接續往南航行，於同年四月十九日晚間七時五十一分至五十四分許，返抵臺北縣萬里鄉龜吼漁港，由丁○○向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊龜吼安檢所報關進港，行政院海岸巡防署海岸巡防總局指派情報組組長蔣新光（所涉違反貪污治罪條例部分罪嫌，現由本院審判中）及行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局副局長熊孝煒（現役軍人，所涉違反貪污治罪條例部分，由國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官以九十七年偵字第二三號案件為不起訴處分確定）在場監卸，然未將上開走私魚貨扣案並移送海關處理而放行。嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處，於九十七年七月二日持本院核發之搜索票，在臺北縣萬里鄉龜吼村漁澳七九之二號六樓之乙○○居住執行搜索，查扣一批漁船支出費用統計表，而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。良以偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院九十九年度台上字第五六五一號裁判要旨及刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項立法理由可資參照）。查本案檢察官所提出證人葉俊良（九十七年度偵字第四三○六號卷㈡〈下稱偵㈣卷〉第二七九至二八七頁、九十七年度偵字第四三○六號卷㈠〈下稱偵㈢卷〉第三五三至三五六頁，起訴書證據編號一）、證人即前述被告經查扣之帳冊收支文書紀錄人己○○（偵㈣卷第一一三至一一六頁，起訴書證據編號二）、證人即曾與被告有漁獲買賣等交易關係之石榮宗（偵㈣卷第一一八至一二一頁，起訴書證據編號三）、癸○○（偵㈣卷第一五六至一五九頁，起訴書證據編號四）、陳淵明（偵㈣卷第一六九至一七三頁，起訴書證據編號六）、蕭崑風（偵㈣卷第一七五至一七八頁，起訴書證據編號七）、吳石永（偵㈣卷第一八○至一八三頁，起訴書證據編號八）、郭翰鴻（起訴書誤載為「郭鴻翰」，偵㈣卷第一八五至一八八頁，起訴書證據編號九）、證人即曾與「庚○○」所使用中國大陸行動電話0000000000000號有通聯紀錄之郭信雄（偵㈣卷第一六五至一六七頁，起訴書證據編號五）於檢察官偵訊時之證述，固均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據；然俱經檢察官以證人身分告以具結義務及偽證處罰且命具結後所為，有各該證人偵訊筆錄及結文在卷可憑；被告及其選任辯護人復未於本院準備程序爭執其證據能力，或於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，或釋明前揭證述過程中有遭受不當干擾之顯不可信情況，再經本院於審判程序依法調查，則依上開規定及說明，得為本案證據。
㈡又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據之規定。故於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時，已依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，轉換為證人調查訊問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院九十七年度台上字第六六七八號裁判要旨可資參照）。而刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十九年度台上字第二○五九號裁判要旨可資參照）。查本案檢察官所提出證人辛○○於另案檢察官偵訊時以被告身分所為之供述（九十七年度偵字第三五一一號卷〈下稱偵㈠卷〉第四八頁至四九頁，起訴書證據編號十），因證人辛○○嗣經本院於本案審判程序以證人身分傳喚到庭，告以刑事訴訟法第一百八十一條所定得拒絕證言之權利，經其同意作證後，再告知具結義務及偽證處罰，且命具結後作證，已然賦予被告及其選任辯護人對該證人陳述為詰問之機會，揆諸前揭規定及說明，本院自得綜合其於檢察官偵訊時以被告身分所為供述及於本院審判程序以證人身分所為結證，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷；易言之，其於檢察官偵訊時以被告身分所為之供述，亦得為本案證據。
㈢次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。其立法理由略謂：公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查 （Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。本案檢察官所提出金漁春八六號漁船漁業執照及船舶登記證書影本（偵㈢卷第九
一、一一六頁，起訴書證據編號十四），分別係行政院農業委員會授權漁業署及交通部基隆港務局之專責人員各本諸其職務，而分別依漁業法及船舶登記法之相關規定所核發，而為表彰已獲得經營漁業之核准及船舶應行公示事項之證照影本，自屬上開機關之公務員職務上製作之證明文書；另檢察官所提出行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊龜吼安檢所漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表影本（偵㈠卷第六頁，起訴書證據編號十一），因其上所載查獲漁船名稱、統一編號、總噸數、船員人數、查獲時間、查獲地點、作業天數、出港時間、出港港口、作業海域、漁具漁法及漁撈設備、查獲經過、查獲漁獲種類及數量暨請求事項各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，且該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明受文者「農委會漁業署」、發文單位「北巡局岸巡二一大隊龜吼安檢所」、聯絡人「上尉林川傑」及電傳號碼等項，係就一定事實加以記載之文書影本，當屬上開機關之公務員職務上製作之紀錄文書（最高法院九十八年度台上字第五八一四號裁判要旨可資參照）。被告及其選任辯護人復未爭執此等文書有何違法採證或釋明有何偽造、變造或登載不實之顯有不可信之情況，再經本院於審判程序依法調查，則依前開規定及說明，自均得為本案證據。
㈣復按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。乃因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口述方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院九十八年度台上字第五六三五號裁判要旨可資參照）。查本案檢察官所提出金山地區農會九十八年三月十九日北金農萬字第○九八○○○○九八一號函附被告在該農會所申辦帳號為0000000000號帳戶交易明細表影本（偵㈣卷第一九一至一九八頁，起訴書證據編號十八）、大陸地區行動電話門號為0000000000000號雙向通聯及反求電話資料影本（九十七年度交查字第三五七號卷〈下稱偵㈡卷〉第二、一一五至一三二、一七五至二○一、二八四至二八五頁、偵㈣卷第一二三至一二六頁，起訴書證據編號十九）、證人己○○所使用行動電話門號0000000000號通聯紀錄影本（偵㈣卷第四四至六二頁，起訴書證據編號二十）、證人石榮宗所使用行動電話門號0000000000號通聯紀錄影本（偵㈣卷第六三至六九頁，起訴書證據編號二一），分別係上開金融機構紀錄與客戶交易詳情或電信業者為計算電話通話費用，而由各該機構承辦或操作人員利用電腦設備，逐筆紀錄交易方式、金額、時間及存款餘額、通話日期、時間、對方門號、通話地點所在之最近基地臺位置等資料之影本，係屬於通常業務過程規律而不間斷、機械性而準確之記載，非為訴訟上之特定目的所製作；且於各該紀錄業務完成前後，無預見日後可能被提供作為證據之偽造動機，其虛偽可能性甚低；復因紀錄筆數龐大，如讓電腦操作而製作上開紀錄資料者以口述方式於法庭上再現過去之事實及數據實有困難，因此具有一定程度之不可替代性，自屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；被告及其選任辯護人復未爭執此等文書有何違法採證或釋明有何偽造、變造或登載不實之顯有不可信之情況，再經本院於審判程序依法調查，則依前開規定及說明，自均得為本案證據。
㈤刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人
外，另設有囑託機關鑑定制度；而依同法第一百九十八條及第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關（團體），固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。又行政院農業委員會於我國加入世界貿易組織後，為協助海關辦理農產品原產地鑑定工作，乃成立稻米、水果花卉、蔬菜雜糧特作、林業、漁業及畜牧等六個農產品協助鑑定小組。該委員會所轄漁業署負責漁業部分，且成立「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」，以加速走私漁貨案件之處理。而上開諮詢小組係由該署聘請國內水產院校、水產實驗等機關具有漁具、漁法及從事漁業調查研究及多年教學實務經驗之教授或研究人員擔任諮詢委員；查緝機關遇案需協助諮詢時，必須填具「諮詢表」並檢附漁撈情況等照片資料傳送該署，由該署隨機送請諮詢委員依據上述「諮詢表」所述漁撈作業情形及船長陳述之事證，按照查緝機關所送船上漁具及漁撈機械配置位置、配件是否合理齊全，能否使用或有無使用過痕跡，及船上捕獲魚種、漁獲組成、漁獲量與實際作業天數、漁獲處理方式是否合理等情，進行分析諮詢，並援引相關學術報告後提供書面諮詢意見，再由該署綜合專家意見後，以該署立場作成間接推定是否該船自行捕獲之諮詢意見回復查緝機關。查本案檢察官所提出行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真影本（偵㈠卷第七頁，起訴書證據編號十一），係該署就行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊龜吼安檢所九十七年五月七日所詢有關金漁春八六號漁船於九十七年四月十九日進港載運漁產品是否自行捕獲之書面回覆影本，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然行政院農業委員會漁業署係臺灣高等法院檢察署關於漁業鑑定之概括選任鑑定機關（最高法院九十九年度台上字第一八八七號裁判可資參照），則上開緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，自屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形；被告及其選任辯護人復未爭執此等文書之證據能力，再經本院於審判程序依法調查，則依前開規定及說明，自得為本案證據。
㈥再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本案檢察官所提出證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊龜吼安檢所副所長即九十七年四月十九日金漁春八六號漁船航抵臺北縣萬里鄉龜吼漁港時之留守主管葉俊良（偵㈣卷第二五九至二六五頁，起訴書證據編號一）、證人即另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○及戊○○於調查員詢問時之陳述（偵㈠卷第十四至二七頁，起訴書證據編號十）、證人甲○○、丁○○於檢察事務官詢問時之陳述（偵㈡卷第二七三至二七四、二七八至二七九頁，起訴書證據編號十）、證人甲○○及戊○○於另案檢察官偵訊時以被告身分所為供述（偵㈠卷第四八頁至第四九頁，起訴書證據編號十）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局執行安康專案龜吼安檢所工作日誌（○四二○零時至二十四時）影本、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局監卸勤務檢查表影本、監卸專用紀錄簿及金漁春八六號漁船進出港檢查表影本（偵㈢卷第六十至七二、九四頁，起訴書證據編號十二）、行政院農業委員會漁業署九十八年四月二十七日漁二字第○九八一二○六八一九號函及所附航跡圖影本（九十七年度偵字第三四九六號卷〈下稱偵㈤卷〉第一九七至一九九頁，起訴書證據編號十七，詳參下述㈤），分別為被告乙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均為傳聞證據；惟被告及其選任辯護人均未於本院準備程序爭執此部分證據之證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前，就上開證據之證據能力聲明異議；依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為被告同意作為證據，且經本院審酌該等陳述作成時情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，復與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，依同條第一項規定，得為本案證據。
㈦另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音
帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院九十九年度台上字第五四九四、五三四六號裁判要旨可資參照）。查本案檢察官所提出被告使用之行動電話門號0000000000號於九十七年四月二十六日十時三十九分三十七秒開始通訊之對話譯文影本（偵㈣卷第三三一至三三五頁，起訴書證據編號二二），係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請自九十七年四月十七日上午十時起至同年五月十六日上午十時止對上開門號通訊過程予以監聽及錄音，再就上開通訊錄音內容轉譯而成之文書影本；而上開通訊監察聲請，經本院以九十七年度聲監字第七六號核發通訊監聽書，有該通訊監察書及其電話附表影本（偵㈣卷第三二七至三二九頁）在卷可稽，是上開監察採證程序自屬適法。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條固有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院九十九年度台上字第五一三五號裁判要旨可資參照）。而查上開被告使用之行動電話門號0000000000號於九十七年四月二十六日十時三十九分三十七秒開始通訊之對話譯文影本，經被告及其選任辯護人於本院準備程序同意作為證據使用（本院卷㈠第二三頁），且基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之刑事訴訟目的，暨貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度理念，復經本院於審判程序依法調查，依上開說明，自得為本案證據。
㈧末按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時
狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院九十七年度台上字第一四○一、六一五三號裁判要旨可資參照）。查本案檢察官所提出金漁春八六號漁船於九十七年三月六日出港照片十二張影本（偵㈢卷第九六至一○一頁，起訴書證據編號十三）、於同年四月十九日入港照片二十二張影本（偵㈢卷第一○二至一一三頁，起訴書證據編號十五），均係基於照相機之機器功能作用，攝錄當時實際形貌及拍攝車禍地點狀況所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所攝得內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等）；另行政院農業委員會漁業署九十八年四月二十七日漁二字第○九八一二○六八一九號函附光碟所儲存之金漁春八六號漁船九十七年三月六日至同年四月二十日之航程紀錄器紀錄航跡時間與座標檔案及列印資料（偵㈤卷第二八五至二九八頁，光碟則置於該卷證物袋），乃透過金漁春八六號漁船之航程紀錄器內建全球衛星定位系統，每隔三分鐘紀錄一次漁船實際航跡經緯度及時間，且於製作過程中，並無人力繪製、登載或其他人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，是上開航程紀錄圖之紀錄，並非傳聞證據，自無傳聞法則之適用。又被告及其選任辯護人均未爭執或釋明有何違法取得上開證據資料之情形，復經本院於審判程序中依法調查，自得為本案證據。至上開行政院農業委員會漁業署函文及所附航跡圖，則係該署承辦人根據上開光碟所儲存航跡時間及經緯度資料所函覆及繪製，而為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，業於前述㈠部分說明其證據能力，此不再贅述。
㈨本件檢察官所提出扣案之漁船支出費用統計表（影本附於偵
㈣卷第一七○至一八七頁，起訴書證據編號十六），係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十七年六月三十日依刑事訴訟法第一百二十二條第一項、第一百二十八條之一第一項及第一百二十八條第二項之規定向本院聲請核發搜索票，經本院於同日依同法第一百二十二條第一項、第一百二十八條第
二、三項之規定，核發九十七年度聲搜字第二九四號搜索票准自九十七年七月二日八時起至九十七年七月三日二十四時止，對被告及其位在臺北縣萬里鄉龜吼村漁澳七九之二號六樓之居處搜索，再經法務部調查局臺北市調查處調查員於九十七年七月二日上午八時許，依同法第一百二十八條之二第一項及第一百二十八條第一項之規定，持上開搜索票前往上址被告居住執行搜索，再依同法第一百三十三條第一項及第一百三十六條第一項之規定予以扣押，有臺灣基隆地方法院檢察署九十七年度聲搜字第二五號搜索票聲請書、本院上開字號搜索票及法務部調查局臺北市調查處搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（本院卷㈡第九六至一○六頁），是上開採證程序當屬適法；而卷附上開漁船支出費用統計表影本，亦查無違背法定程式或經偽造、變造取得證據等證據排除之情事，再經本院於審判程序依法調查，自得為本案證據。
二、實體事實之認定上開犯罪事實，除有關金漁春八六漁船未經主管機關許可非法航行至大陸地區之共同正犯（應包括另案被告甲○○、丙○○、辛○○及戊○○，詳下述）及起訴書犯罪事實欄漏載自大陸地區私運進口之「白帶約九千公斤（每箱二十二點五公斤）」（根據被告及其選任辯護人所不爭執之下列證據，可知起訴書此部分係屬漏載）外，業據被告於本院審判程序為認罪之陳述（本院卷㈡第三、四二、一一一頁），復有證人己○○、辛○○、壬○○、癸○○於本院審判程序之證述、證人葉俊良、己○○、石榮宗、癸○○、陳淵明、蕭崑風、吳石永、郭翰鴻、郭信雄於檢察官偵訊時之證述、證人辛○○、甲○○、戊○○於另案檢察官偵訊時以被告身分所為之供述、證人甲○○、丁○○於檢察事務官詢問時之陳述、證人葉俊良、丁○○、甲○○、丙○○、辛○○及戊○○於調查員詢問時之陳述、金漁春漁船漁業執照及船舶登記證書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一大隊龜吼安檢所漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、金山地區農會九十八年三月十九日北金農萬字第○九八○○○○九八一號函附該農會帳號為0000000000號帳戶交易明細表、大陸地區行動電話門號為0000000000000號雙向通聯及反求電話資料、行動電話門號0000000000、0000000000號通聯紀錄、行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行政院海岸巡防署海岸巡防總局執行安康專案龜吼安檢所工作日誌（○四二○零時至二十四時）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局監卸勤務檢查表、監卸專用紀錄簿及金漁春八六號漁船進出港檢查表、行政院農業委員會漁業署九十八年四月二十七日漁二字第○九八一二○六八一九號函及所附航跡圖、行動電話門號0000000000號於九十七年四月二十六日十時三十九分三十七秒開始通訊之對話譯文、金漁春八六號漁船於九十七年三月六日出港照片十二張、於同年四月十九日入港照片二十二張、行政院農業委員會漁業署九十八年四月二十七日漁二字第○九八一二○六八一九號函附光碟暨所存金漁春八六號漁船九十七年三月六日至同年四月二十日之航程紀錄器紀錄航跡時間與座標檔案及列印資料（以上文書均影本）及扣案之漁船支出費用統計表可資綜合斟酌、取捨，而認被告所為認罪陳述之被訴事實，除前述有關金漁春八六漁船未經主管機關許可非法航行至大陸地區之共同正犯應包括另案被告甲○○、丙○○、辛○○及戊○○及起訴書犯罪事實欄漏載自大陸地區私運進口「白帶約九千公斤（每箱二十二點五公斤）」外，均確屬實情。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物
品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文。是核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條之規定，應依同條例第八十條第一項之規定處斷之中華民國船舶未經主管機關許可，非法航行至大陸地區罪，及犯懲治走私條例第二條第一項之自大陸地區私運管制物品逾公告數額進口罪。
㈡又按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之
行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官釋字第一百零九號解釋可資參照。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院七十七年台上字第二一三五號著有判例可資參照。是以船舶指揮固由船長負責，船長為執行職務，有命令與管理在船海員及在船上其他人員，並得為必要處置；而船舶之輪機長與船員，亦非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段所定之犯罪主體，然如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共謀違反同條例第二十八條第一項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第八十條第一項前段之罪。查本案係駕駛漁船未經主管機關非法航行至大陸地區私運屬於管制物品之漁獲進口，自屬應行隱密之犯罪行為，且該等私運之漁獲數量龐大，價值甚高，船舶所有人及船長自當邀集知悉犯罪計畫而有明確犯意聯絡之人，斷無使原不知情且無犯意聯絡之船員參與其中，而平添犯罪遂行之變數及增加犯罪行為曝光之理！是本件另案被告甲○○、丙○○、辛○○及戊○○等船員，除參與自大陸地區私運漁獲進口之犯行外，對於被告及另案被告丁○○藉由駕駛金漁春八六號漁船航行至大陸地區之部分，均應當知情且有實際參與，方符常情；本院九十八年度訴字五九六號判決及臺灣高等法院九十八年度上訴字第四一八四號確定判決亦均同此認定。起訴書犯罪事實欄就上開中華民國船舶未經主管機關許可非法航行至大陸地區犯行部分，僅認被告「與丁○○基於共同非法直航大陸地區之犯意聯絡」，而不及於另案被告甲○○、丙○○、辛○○及戊○○，與前揭判例意旨及相關說明有所不符，當非可採。從而，本案被告就中華民國船舶未經主管機關許可非法航行至大陸地區犯行部分，與另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○及戊○○間；另就私運管制物品進口逾公告數額部分，與另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○及大陸地區人民「庚○○」之間；均係以自己犯罪之意思，事先同謀而推由另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○及戊○○實施，皆為共同正犯；被告就以「船長」身分非法航行至大陸地區部分，依刑法第三十一條第一項規定，亦以共同正犯論。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告僱用另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○
、戊○○等人分別擔任船長及船員，而駕駛其所有金漁春八六號漁船，以出海捕魚作為掩護，未經主管機關許可，非法航行至大陸地區，且自大陸地區私運大量屬於管制物品之漁獲進口牟利，不僅犯罪動機及手段均屬可議，亦影響國家財政稅收、國內經濟市場、產業結構及社會安全，殊非足取；惟被告前無任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，素行甚佳，又其雖先飾詞圖卸而矢口否認犯行，惟經本院審判程序進行證人交互詰問等調查證據後，已然坦承犯行，尚難謂非無悔意，兼衡其智識程度、被告與另案被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○等人之關係及渠等業經判決確定之刑度、檢察官及被告之選任辯護人之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑示懲。
㈤又刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪自由等法益之手段，所
加公法之制裁。而令犯罪人入監服刑，或可實踐司法正義，以儆來茲；惟其積極目的，則在預防再犯。故對惡性非深，天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰單一之目的，此其所謂「刑期無刑」。另根據懲治走私條例規範意旨，該條例歷次修正時，行政院函、列席立法院相關委員會之行政機關代表及委員會審查報告等，一再強調：臺灣地區海岸綿長，防範難週，走私仍易；走私風氣非但未能戢止且有日漸增加之趨勢；走私行為影響稅收、國家安全、社會秩序、交易秩序、民生經濟等，依海關緝私條例處罰（行政罰）尚不足以收遏止之效，故其情節較重者，由行政院公告列為管制物品，依懲治走私條例予以刑事制裁等語（轉引自司法院大法官釋字第六八○號解釋之林大法官錫堯不同意見書），以及該條例第二條第一項、第三項規定以委任立法授權行政機關發布命令，以為法律之補充之規範方式，可知本案犯罪本質係屬牴觸國家財政、經濟、社會政策之法定犯，而非一般社會通念認有所違背即應依其反倫理及反道德之性格而受非難，即不宜盡與積極危害公眾或他人之自然犯同其待遇，致使遽行壓縮其社會適應空間而增加矯治上所不必要之困難。而查本案被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表可按，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，而認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。又本案原經檢察官及被告同意以私運進口之漁獲完稅價格計算被告願意支付之公益捐款（本院卷㈡第四二頁）；而本案被告私運進口之漁獲，係屬其犯罪所得之物，惟未據查扣，經本院函詢該等漁獲完稅價格，財政部關稅總局雖於九十九年九月二十四日以台總局驗字第○九九一○二○六四五號函覆略稱：旨揭走私貨品未移送海關核處，且未實務採樣，僅憑照片無法確實判斷來貨之品質、等級及新鮮度等，因涉及影響價格因素，故無法據以核估完稅價格等語；然亦提供行政院農業委員會漁業署就該等漁獲於私運進口當時之上、中、下價，並說明產地不明之走私漁獲，其完稅價格之核定，應依行政院農業委員會漁業署之各類魚價歷史行情，以查詢結果之當月清單中最大交易量之平均價，按關稅法第三十五條核定之成數百分之八十七點五折算完稅價格等語（本院卷㈡第六六至六九頁），本院因之依據上開行政院農業委員會漁業署就該等漁獲當時之上、中、下價分別核算為新臺幣（下同）一千六百八十二萬九千八百零二元、九百四十五萬五千九百十四元及四百五十八萬六千一百九十七元（元以下均四捨五入）；復因該等漁獲均未經查扣，無從判斷來貨之品質、等級及新鮮度，而影響價格高低差異至鉅，業如上述財政部關稅總局函文所示及本院計算結果，本諸罪疑為有利於被告認定之原則，當以上開下價計算所得結論，堪為本案被告犯罪所得之依據；被告則於本院審判程序表示願意以上開下價計算所得結論之四百五十八萬元作為其公益捐款之數額，繳款期限為九個月期間，繳款方式為第一至八月，按月支付五十萬元，第九月則支付餘款五十八萬元（本院卷㈡第一一三頁）；爰併依刑法第七十四條第二項第四款之規定，命被告於本判決確定之翌日起九個月內，依檢察官命令，向公庫支付四百五十八萬元，繳款方式為第一至八月，按月支付五十萬元，第九月則支付餘款五十八萬元。若被告未於上開期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第四百七十六條、刑法第七十五條之一之規定，聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，併予敘明。
㈥至本案被告走私漁獲，因未據扣案，為避免執行之困難，爰
不併予宣告沒收。而上開扣案之漁船支出費用統計表，雖為被告所有，然非其供犯罪所用或所得之物，且非違禁物，當無沒收之依據，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第十一條本文、第二十八條、第三十一條第一項、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 黃永定法 官 陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 1 日
書記官 王靜敏附錄論罪科刑法條臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
懲治走私條例第十二條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。