臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第873號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
（另案於臺灣新竹監獄執行）選任辯護人 葉慶人律師
林宇文律師張漢榮律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1648號），本院判決如下：
主 文丙○○所犯如附表一各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新台幣玖萬叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○有下列前案紀錄（構成累犯）：㈠前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度瑞簡字第
44號判決判處有期徒刑5 月確定，於民國93年7 月23日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
㈡又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第74
7 號判決判處有期徒刑1 年，俟經本院以96年度聲減字第36號裁定減為有期徒刑6 月確定，而於96年7 月15日執行完畢（構成累犯）。
㈢再因施用毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2128
號判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年1 月，俟經同法院以96年度聲減字第2973號裁定減為有期徒刑4月、3 月15日，應執行有期徒刑6 月確定，並於96年12月11日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、丙○○仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定第二級毒品，且明知甲基安非他命亦為藥事法所稱之禁藥，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品、禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一所示之時、地，以門號0000000000號、0000000000號與甲○○所使用門號0000000000號、0000000000號聯繫，以如附表一所示之代價，出售予甲○○施用。嗣於98年4 月3 日上午11時5 分許，在臺北縣中和市○○街○○○ 巷○○弄口，為警持本院所核發之搜索票，在上址進行搜索而查獲，並扣得其所有供犯本案販賣毒品用之長條型分裝袋12只、大型分裝袋18只、小型長條分裝袋8 只、小型分裝袋7 只、塑膠管分裝勺1 支、行動電話2 支、電子磅秤
1 台等物，另扣得與本案並無關聯之塑膠軟管1 條、玻璃球
2 個、安非他命吸食器玻璃管1 個、玻璃管1 支、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1908公克）、第一級毒品海洛因2 包（毛重各1.45公克、0.63公克）、SIM 卡1 張、郵局金融卡1 張、中國信託金融卡1 張、遠傳易付卡客戶資料卡1 張、現金新臺幣（下同）9400元；另前往丙○○位在基隆市○○區○○街○○號7 樓之1 住處內進行搜索，而扣得所有供犯本案販賣毒品用之分裝袋273 個、塑膠封口袋55個（前述物品合計328 個）等物，與本案販賣毒品並無關聯之自製安非他命吸食器1 個、葡萄糖3 包、塑膠吸管分裝勺1支等物（丙○○涉嫌施用第一級、第二級毒品部分，另以98年度毒偵字第729 號案件提起公訴，經本院以98年度訴字第
763 號判決應執行有期徒刑1 年在案）。
三、案經臺北縣警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同條第2 項亦有明定。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟檢察官、被告就該等證據，於本院審理程序時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、另本件被告所使用之電話號碼門號0000000000號、0000000000號行動電話與如附表一所示之人間通話之通訊監察譯文，係依據本院所核發之97年聲監字第308 號、98年聲監字第7、38、69、91、97號、98年聲監續字第17、74、75號通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦同意前開監聽譯文具有證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，且據證人甲○○於警詢、偵訊證述明確，並有卷附通聯譯文、指認照片、毒品檢測照片、以局號帳號查詢客戶基本資料、客戶歷史交易清單、搜索票、搜索扣押筆錄、查獲照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台北縣政府警察局瑞芳分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、台北縣政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表等在卷可稽，並有扣案的行動電話2 支、小型分裝袋7 只、小型長條分裝袋8 只、塑膠分裝勺1 支、分裝袋及塑膠封口袋328 個、電子磅秤1 臺、長條分裝袋12只、大型分裝袋18只，扣案可資佐證，且同時扣得之白色結晶體1 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1908公克），有該中心98年7 月16日航藥鑑字第0983482 號鑑定書在卷可參（見同上偵卷第292 頁）。又查，本件固無從得知被告丙○○販賣如附表一編號1 至5 號所示甲基安非他命時，其購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣海洛因及甲基安非他命均屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告丙○○如附表一編號1 至5 號所示之販賣甲基安非他命予甲○○之犯行，其與證人即購買上開毒品之甲○○等人並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？被告如附表一編號1 至5 號所載販賣海洛因及甲基安非他命犯行主觀上具有營利之意圖，亦可認定。綜上所述，被告丙○○自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條及第25條條文，雖業經總統於中華民國98年5 月20日華總一義字第09800125141 號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告前揭行為後之98年11月21日開始施行。修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案自應適用行為時法處斷。
㈡核被告如附表一各編號所示犯行，各係犯修正前毒品危害防
制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之行為，為販賣第二級毒品之重度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一所示之各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有事實欄所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於事實欄一、㈠至㈢所示受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案附表各編號所示之有期徒刑以上之罪，附表各編號所示犯行均為累犯，除其中法定刑最高為無期徒刑，依法不得加重外，應各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈣又被告雖有上述販賣第二級毒品之犯行，惟本案被告販賣對
象經查獲者共1 人，且販毒所得利益不多，已販出之甲基安非他命非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第59條規定，就本案被告販賣第二級毒品行為，酌量減輕其刑，並依法先加後減。
㈤爰審酌被告有施用毒品之前科，明知毒品危害社會甚鉅，且
己身亦深受毒品之害，竟仍為圖一己之私利，而販賣毒品，助長毒品氾濫，危害國人身體健康及社會治安非輕，並審酌其販賣之次數、販毒所得，以及犯後本院審理時勇於坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，各量如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表二所示之行動電話2 支（內含門號0000000000號
、0000000000號晶片卡各1 張）、小型分裝袋7 只、小型長條分裝袋8 只、塑膠分裝勺1 支、分裝袋及塑膠封口袋328個、電子磅秤1 臺、長條分裝袋12只、大型分裝袋18只，均為被告所有，供其聯絡、分裝及秤重以作為販賣毒品所用，係供被告犯本案販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收（該等物品既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要）。㈡本件被告販賣第二級毒品，販毒所得財物（各如附表一各編
號交易金額欄所示）共計93500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1908公克
）、第一級毒品海洛因2 包（毛重各1.45公克、0.63公克）、扣案之玻璃管1 支、吸食器1 支、塑膠軟管1 條、玻璃球
2 個、吸食器1 個、軟管1 支、葡萄糖3 包、塑膠吸管分裝勺1 支等物，分係被告供施用第一、二級海洛因、甲基安非他命所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院98年12月7 日審判筆錄），本院復查無證據可資證明係供被告本案販賣第二級毒品所用之物，雖依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，毒品不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，及依刑法第38條第1 項第2 款規定，被告所有供犯罪所用之物得予沒收，然依主刑、從刑不可分原則，前開物品沒收之從刑，應附隨於被告涉嫌施用第一、二級毒品之主刑而同時宣告之，或由檢察官另依刑法第40條第2 項規定，聲請單獨宣告沒收或沒收銷燬之，不得於本案宣告沒收或沒收銷燬之，併此說明。另SIM 卡1 張、郵局金融卡1 張、現金9400元、中國信託金融卡1 張、易付卡1 張，雖均為被告所有，然依卷內資料查無與本案所列之販賣海洛因犯行相關，並無積極證據可資證明與本件犯罪有關，又非違禁物，均不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 陳姵君法 官 黃永定以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 21 日
書記官 劉珍珍附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條2項Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。Ⅵ前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬──────────────┬──────┬────────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │ 犯罪方式 │所犯法條 │所犯罪名及量處之刑 │├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│ 1 │98年1 月│臺北縣中和│丙○○基於意圖營利以販賣之犯│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累││ │11日上午│市某牛肉麵│意，嗣甲○○於左述時間以其使│條例第4 條第│犯，處有期徒刑叁年捌月。││ │10時1 分│店外 │用上述門號（0000000000號）行│2 項 │扣案如附表二所示之物，均││ │許 │ │動電話與丙○○聯絡後4 、5 天│ │沒收。未扣案之販賣第一級││ │ │ │，雙方即相約在左列地點，譚維│ │毒品所得新台幣柒仟伍佰元││ │ │ │民以7500元代價販賣第二級毒品│ │沒收，如全部或一部不能沒││ │ │ │甲基安非他命乾的、濕的各1 公│ │收，以其財產抵償之。 ││ │ │ │克予甲○○既遂。 │ │ │├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│ 2 │98年1 月│台北縣中和│丙○○基於意圖營利以販賣之犯│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累││ │12日下午│市○○路靠│意，嗣甲○○於左述時間以其使│條例第4 條第│犯，處有期徒刑叁年捌月。││ │2 時19分│近連城路附│用上述門號（0000000000號）行│2 項 │扣案如附表二所示之物，均││ │許 │近朋友住處│動電話與丙○○聯絡後當晚23時│ │沒收。未扣案之販賣第一級││ │ │ │3分 許，雙方即相約在左列地點│ │毒品所得新台幣壹萬捌仟元││ │ │ │，丙○○以18000 元代價販賣第│ │沒收，如全部或一部不能沒││ │ │ │二級毒品甲基安非他命4.5 公克│ │收，以其財產抵償之。 ││ │ │ │予甲○○既遂。 │ │ │├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│ 3 │98年1 月│台北市民生│丙○○基於意圖營利以販賣之犯│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累││ │20日下午│西路火車站│意，嗣甲○○於左述時間以其使│條例第4 條第│犯，處有期徒刑叁年捌月。││ │6 時53分│附近 │用門號0000000000號行動電話與│2 項 │扣案如附表二所示之物，均││ │許 │ │丙○○聯絡後當晚8 時許，雙方│ │沒收。未扣案之販賣第一級││ │ │ │即相約在左列地點，丙○○以18│ │毒品所得新台幣壹萬捌仟元││ │ │ │000 元代價販賣第二級毒品甲基│ │沒收，如全部或一部不能沒││ │ │ │安非他命4.5 公克予甲○○既遂│ │收，以其財產抵償之。 ││ │ │ │。 │ │ │├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│ 4 │98年3 月│臺北縣中和│丙○○基於意圖營利以販賣之犯│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累││ │4 日上午│市○○街14│意，嗣甲○○於左述時間以其使│條例第4 條第│犯，處有期徒刑叁年玖月。││ │7 時1 分│3巷71弄35 │用門號0000000000號行動電話與│2 項 │扣案如附表二所示之物，均││ │許 │號 │丙○○聯絡後。於98年3 月5日 │ │沒收。未扣案之販賣第一級││ │ │ │凌晨3 時許，雙方即相約在左列│ │毒品所得新台幣肆萬柒仟元││ │ │ │地點，丙○○以47000 元代價販│ │沒收，如全部或一部不能沒││ │ │ │賣第二級毒品甲基安非他命17 │ │收，以其財產抵償之。 ││ │ │ │公克予甲○○既遂。 │ │ │├──┼────┼─────┼──────────────┼──────┼────────────┤│ │98年4 月│臺北縣中和│丙○○基於意圖營利以販賣之犯│毒品危害防制│丙○○販賣第二級毒品，累││5 │3 日上午│市○○街14│意，嗣甲○○於左述時間以電話│條例第4 條第│犯，處有期徒刑叁年柒月。││ │9 時30分│3巷71弄35 │與丙○○聯絡後。雙方即相約在│2 項 │扣案如附表二所示之物，均││ │許 │號 │左列地點，丙○○以3000元代價│ │沒收。未扣案之販賣第一級││ │ │ │販賣第二級毒品甲基安非他命 │ │毒品所得新台幣叁仟元沒收││ │ │ │0.69公克予甲○○既遂。 │ │，如全部或一部不能沒收，││ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │└──┴────┴─────┴──────────────┴──────┴────────────┘附表二：
㈠行動電話2 支（內含門號0000000000號、0000000000號晶片卡各1 張）。
㈡小型分裝袋7 只。
㈢小型長條分裝袋8 只。
㈣塑膠分裝勺1 支。
㈤分裝袋及塑膠封口袋合計328 個。
㈥電子磅秤1 臺。
㈦長條分裝袋12只。
㈧大型分裝袋18只。