臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度易字第209號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林火炎律師
葛睿驎律師被 告 丁○○選任辯護人 柯士斌律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第142號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○從事房地產仲介業務，丁○○係退休人士。緣丁○○於民國96年9 月間與他人合資，欲透過乙○○仲介，承攬立華豐建設股份有限公司（業於96年8 月13日解散，下稱立華豐公司）所開發「基隆海博館香野別墅建設案」之土方（整地）工程，丁○○因而交付共計新臺幣（下同）105 萬元予乙○○，至96年11月間，上開工程未能依乙○○所述進行，丁○○欲放棄投資，要求乙○○退還該筆款項，然乙○○當時周轉不靈，無力返還，其明知立華豐公司早已解散，系爭建案難以為繼，其個人未曾在立華豐公司擔任任何職務，亦不可能於短時間內籌得上百萬資金，竟為解燃眉之急，向丁○○提議：另覓1 名「金主」合作承攬上開工程，要求金主負責提出300 萬元之「履約保證金」，俟乙○○取得300 萬元，即可退還丁○○105 萬元云云；丁○○並無繼續出資承攬上開工程之真意，詎為圖取回欠款，同意配合乙○○為之，2 人遂共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於96年12月間，先透過丁○○之弟蘇文棋（不知情）介紹友人丙○○參與投資，再由丁○○與丙○○見面遊說，會同乙○○帶丙○○前往查看系爭建案工地，乙○○並向丙○○出示其與丁○○虛偽簽立之「協議合約書」（約定上開工程交由丁○○承攬）及系爭建案相關資料，誑稱：其係立華豐公司之總經理，立華豐公司已授權其全權處理，其可將上開工程交予丙○○、丁○○共同承攬，利潤豐厚可期，惟丙○○須將現金300 萬元交付其保管，作為向立華豐公司提出之履約保證金等情，又
2 人均未對丙○○告知：該300 萬元中之105 萬元，將先用於償還乙○○積欠丁○○之債務此一情事，使丙○○陷於錯誤，於96年12月12日，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○ 號9 樓之
1 乙○○住處，與丁○○簽立合作協議書（約定各出資300萬元承攬上開工程），同時簽發以第一銀行豐原分行為付款人、票號XA0000000 號、發票日為96年12月12日、面額為30
0 萬元之即期支票1 紙予乙○○收執。翌日，乙○○便將上開支票交予丁○○，由丁○○存入其在基隆市第二信用合作社開設之帳戶兌領現金，丁○○留存105 萬元抵償債務後，將餘195 萬元交予乙○○，乙○○亦用於清償自己之債務。
嗣因系爭建案經過近半年仍未動工，上開支票卻早已兌現，丙○○察覺有異，質以乙○○，乙○○乃告以立華豐公司決定不開發系爭建案所在土地，要將之出售他人云云，並稱願退還丙○○300 萬元，另賠償200 萬元，但迄未償還分文，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之認定：按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之被告乙○○、丁○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業據檢察官、被告2人及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷一第103頁、卷二第60至66頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
二、犯罪事實之認定：訊據被告乙○○對前開犯罪事實均坦白承認；被告丁○○則矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊不知被告乙○○非立華豐公司總經理、未獲立華豐公司授權、立華豐公司業已解散，亦不知被告乙○○施用詐術騙取丙○○財物，伊經被告乙○○同意，由丙○○提出之300 萬元中取回105 萬元抵償被告乙○○之欠款，並無不法，且伊係負責於開工時提出30
0 萬元周轉金，因上開工程尚未開工，故未實際提出，並非無意出資承攬上開工程等語。經查：
㈠系爭建案原係由立華豐公司開發（為起造人），惟因財務問
題而延宕多年，終未能完成，立華豐公司已於96年8 月13日解散，且被告乙○○從未在立華豐公司擔任總經理或執行副總等任何職務，與立華豐公司毫無關係，亦未因系爭建案交付立華豐公司任何款項，立華豐公司更不曾出具書面授權被告乙○○處理系爭建案等情，分據證人洪賢良（立華豐公司總經理、實際負責人）、陳長存（立華豐公司登記負責人）於偵查中證述明確，並有立華豐公司之公司登記資料、營利事業登記證、基隆海博館香墅開發計劃書、系爭建案之建造執照、工程紀錄查驗單、系爭建案所在土地之地籍圖謄本、土地登記第二類謄本等文書附卷可稽，足堪認定。
㈡被告丁○○曾於96年9 月間與他人合資，欲透過乙○○仲介
，承攬上開工程，因而先後交付面額75萬元之本票1 紙及30萬元現金、共計105 萬元之投資款予被告乙○○，嗣上開工程未能依被告乙○○所述進行，被告丁○○欲放棄投資，要求被告乙○○退還該筆款項，被告乙○○即提議另覓金主提出300 萬元之履約保證金，將其中105 萬元用於償還上開欠款，其再補足300 萬元送交立華豐公司云云，被告丁○○表示同意，與被告乙○○簽立「協議合約書」、約定上開工程交由被告丁○○承攬，遂有其後共邀丙○○出資之行動等事實，為被告2 人所是認，並有被告丁○○與「顧佳國」簽立之「合作協議書」、被告丁○○簽發之上開本票、被告乙○○書立之「保管條」（保管「關筱藍」之30萬元）、被告乙○○與丁○○簽立之「協議合約書」等文書在卷可考，堪認無訛。
㈢前揭被告2 人如何與丙○○接洽、說服丙○○出資承攬上開
工程，丙○○因而與被告丁○○簽立合作協議書，簽發支票
1 紙予被告乙○○收執，嗣該紙支票由被告乙○○交被告丁○○存入其帳戶兌領現金，所得款項如何分歸被告2 人保有及運用，事後丙○○如何察覺有異，再與被告乙○○交涉求償等過程，迭據證人即告訴人丙○○於偵查中及本院審理時指證歷歷，核與證人洪武彥（陪同丙○○前往乙○○住處簽約之友人）於偵查中所述情節相符，且有被告乙○○曾出示之系爭建案相關資料、被告丁○○與丙○○簽立之「合作協議書」、丙○○簽發之上開支票、被告乙○○書立之「保管條」（保管丙○○之300 萬元支票）等文書附卷可資佐證，復為被告乙○○、丁○○所不爭執，亦堪認屬實。
㈣被告丁○○為承攬上開工程，本已實際出資105 萬元，存於
被告乙○○處，有如前述，倘被告丁○○相信被告乙○○確有權利、有能力、有誠意將上開工程交由其承攬，工程將會如期進行，其亦可從中獲取相當利潤，而願繼續出資承攬上開工程，其殊無理由向被告乙○○索回上開105 萬元投資款；縱因自己財力有限，須另覓合作對象填補承攬所需資金不足之部分，被告丁○○已投入之款項應不受影響，只要存置被告乙○○處不動，日後再補足自己依約應負擔出資額之餘款（195 萬元）即可，亦無先取回105 萬元之必要；再者，被告2 人勸說丙○○提出之300 萬元，既經言明用途為「履約保證金」，則於送交立華豐公司之前擅自動用該筆款項，極可能導致被告丁○○等人無法向立華豐公司提出足額履約保證金，因而未能順利承攬上開工程之結果，如果真有意與丙○○合作，期待承攬上開工程以獲得更大之利益，被告丁○○豈能同意被告乙○○為之？況由被告丁○○要求退還10
5 萬元時，被告乙○○無法返還，轉而表示可將上開工程單獨交由被告丁○○承攬，並與丁○○簽立訂有保密條款（內容為：甲、乙雙方對於本約內容有保密之責任，任一方不得洩密，反之須負全責）之「協議合約書」等情觀之，被告乙○○之行徑顯屬可疑，若係有權代表立華豐公司並誠實執行系爭建案工程發包事宜之人，理當妥善保管投資者所交付之款項，不至於在契約未能進行時無力返還款項，尤難想像其私下邀承攬人簽約又嚴格要求對方保密，猶如進行不可告人之事，被告丁○○係00年出生之成年人，學歷為五專畢業，原任報社記者，嗣轉任議長機要秘書至退休，依其年齡、智識程度、豐富之工作與生活經驗，見事件發展至此，有豈會渾然不覺其中蹊蹺，仍不對被告乙○○之身分、權限及誠信產生懷疑？而被告乙○○取得丙○○交付之300 萬元支票後，竟係交予被告丁○○，由被告丁○○自行存入其帳戶兌領現金，扣除105 萬元，再將餘款195 萬元交付被告乙○○，更足見當時被告乙○○之債信已大有問題，被告丁○○則完全不敢信任被告乙○○，此由辯護人所陳「事後被告即要求乙○○將支票支付，經被告帳戶兌現後再將餘款195 萬元還之，以免乙○○拖欠」乙節，亦可獲得印證，被告丁○○既不相信被告乙○○有還款105 萬元之能力與誠意，焉有可能相信被告乙○○有籌款105 萬元之能力與誠意，會將僅剩19
5 萬元之履約保證金補足為300 萬元，送交立華豐公司，使其與丙○○得以順利承攬上開工程？綜上事證，足認被告丁○○本已對被告乙○○失去信任，擔心承受更大損失，故無意繼續出資承攬上開工程，其同意被告乙○○之提議、邀丙○○「合作」，目的僅在使被告乙○○取得丙○○提供之資金，得以償還其105 萬元投資款，其對被告乙○○係詐欺丙○○之事實亦應有所認知，被告丁○○雖有可能遭被告乙○○詐騙在先，然其與被告乙○○間具有對丙○○詐欺取財之犯意聯絡，灼然甚明；被告丁○○所辯不知情、有意承攬上開工程、取回105 萬元合法云云，不能據為對其有利之認定，其是否明知被告乙○○非立華豐公司總經理、未獲立華豐公司授權、立華豐公司營運狀況如何等節，於其有無詐欺故意之判斷上則不生影響，均無庸進一步調查審認。
㈤被告2 人係以被告乙○○可代表立華豐公司將上開工程交由
被告丁○○與丙○○共同承攬，惟丙○○須提出300 萬元作為履約保證金之理由，使丙○○交付上開支票，然被告乙○○並非有權代表立華豐公司處理系爭建案工程發包事宜之人，被告丁○○則無繼續出資承攬上開工程之真意，被告乙○○取得該300 萬元後，亦不打算逕送交立華豐公司作為履約保證金，實係欲交由被告丁○○持往兌領現金，將其中105萬元用於償還對被告丁○○之欠款，其餘195 萬元用於清償自己之債務，予以花用一空，且未曾將上述足以嚴重影響丙○○承攬權利、有礙其付款目的達成之情事告知丙○○，被告2 人自係以欺罔及隱匿交易上重要事項之方法，對丙○○施用詐術。而丙○○若知被告乙○○無權代表立華豐公司，且與被告被告丁○○協議自其提供之300 萬元中挪用105 萬元償還欠款，衡情絕無可能同意與被告丁○○合資承攬，並交付上開支票予被告乙○○，丙○○係因被告2 人施用詐術而陷於錯誤、交付財物之事實，亦洵無疑問。
㈥由上述各節參互佐證，本案事證已臻明確，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡被告2 人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。㈢爰審酌被告乙○○明知自己無權代表立華豐公司處理系爭建
案工程發包事宜，猶假借名義在外四處招攬他人投資，嗣於取得被告丁○○交付之投資款105 萬元，無法依約履行，又無力還款之際，竟與被告丁○○謀議另覓金主提出鉅款，以供其對被告丁○○償還欠款，將被告丁○○所受損失再次轉嫁無辜之第三人，餘款195 萬元則均用以償還其他債務，致丙○○受有300 萬元之財產損害，且拖延迄今，分文未賠，態度可議，惟於本院審理時已坦承犯行，捨棄無益之調查證據聲請，尚有助於節省司法資源；被告丁○○原先誤信被告乙○○而投資105 萬元，因被告乙○○無力返還，為圖取回欠款，始配合被告乙○○以詐欺手段取得丙○○之300 萬元，使其損失獲得填補，雖情有可原，行為仍值非難，且被告丁○○始終否認犯行，不認為自己所為有何不當；兼衡被告
2 人於本案所扮演之角色、參與程度之輕重，暨其等之前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金折算之標準。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡刑法第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段。
㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金法 官 羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 陳虹彣附錄罪論法條：
中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。