臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度易字第305號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 陳勇全
劉緯琪謝雅雲林育存上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3069號），本院判決如下︰
主 文陳勇全、劉緯琪、謝雅雲及林育存共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，陳勇全處有期徒刑伍月，謝雅雲，劉緯琪、林育存各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳勇全係優都企業社（負責人為陳勇全之岳母劉羅金蘭，營業項目包括停車場經營業、其他餐飲業等項目）之經理，實際負責優都企業社之經營，劉緯琪係陳勇全之妻劉敏惠之胞弟，謝雅雲（曾犯有毒品前科，惟不構成本件累犯）係劉緯琪之妻，林育存則與陳勇全、劉緯琪及謝雅雲素不相識。緣基隆市政府民政處因欲辦理「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案（案號98EJ
001 ），乃依政府採購法之規定於98年8 月31日公告招標，公告內容載明截標日期為98年9 月21日17時，開標日期為同年9 月22日9 時30分，開標地點為基隆市政府3 樓民政處副處長室，投標資格為須檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，其商業登記營業項目應與綜合零售業、餐飲業、停車場經營業務2 種以上相符且有經營經驗並附證明，保證金額度為新台幣（下同）30萬元，各投標廠商應於98年9 月21日17時前將資格及應繳證件影本、標單以掛號郵件郵寄或專人親自送達基隆市政府民政處，逾時視為無效標。陳勇全於網際網路上得悉該標案，即欲以優都企業社之名義參與投標，因恐參與投標之廠商未達3 家，為確保招標機關基隆市政府確能開標決標以標得本案，遂思虛增投標廠商之數量，以詐術使投標發生不正確結果，遂央請劉緯琪、謝雅雲借用名義參與投標，劉緯琪與謝雅雲商議後，明知渠等並無參與投標之真意，竟仍與陳勇全共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，同意出借謝雅雲之名義參與投標，因謝雅雲、劉緯琪不諳投標文件之填寫方式，遂由不知情之劉敏惠代為填寫「查詢押標金保證金相關資料同意書」、「切結書」、「投標廠商聲明書」等投標文件，陳勇全另與一名真實姓名、年籍不詳之成年女子共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，委由該名女子代為尋覓其他願出借名義之人，該名女子即徵求林育存之同意，林育存明知其並無參與投標之真意，仍與該名女子共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於「查詢押標金保證金相關資料同意書」、「切結書」、「投標廠商聲明書」等投標文件上簽名蓋章，同意出借其名義參與投標。陳勇全取得謝雅雲、林育存出具之前開投標文件後，明知謝雅雲、林育存均無參與本件投標之真意，仍委由一名不知情之男子於98年9 月21日持優都企業社、謝雅雲及林育存之投標文件至基隆市政府3 樓民政處送件，由基隆市政府民政處承辦人員游肖梅分別於當日16時45分、16時48分及16時50分收受優都企業社、謝雅雲及林育存之投標文件。嗣基隆市政府民政處人員於98年9 月22日9 時30分在基隆市政府3 樓民政處副處長室進行第一次開標，於進行資格審查時，僅有優都企業社符合資格，謝雅雲、林育存則均未依據公告內容檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，亦未附押標金30萬元，察覺有異而不予開標決標，致開標未發生不正確結果而未遂。
二、案經基隆市政府函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人游肖梅、謝英長、蕭金品於偵查中所為之證述，檢察官均經依法命其具結【見99年度他字第16號偵查卷（以下稱他字卷）第
119 至121 頁】，且無證據證明有顯不可信之情況存在，而被告於本院99年11月9 日審判程序中亦未爭執其證據能力（見本院卷第118 頁），本院審酌上開情形，認為以之作為證據應屬適當，是證人游肖梅、謝英長、蕭金品於偵查中所為之證述，均有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之卷內其餘所有文書證據及物證之證據
能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告均未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力。
二、認定事實之依據：訊據被告陳勇全、劉緯琪、謝雅雲及林育存均矢口否認前開犯行，被告陳勇全辯稱：優都企業社的投標文件係由伊親自送到基隆市政府民政處，伊不認識林育存，也不知道謝雅雲有參加本件標案，伊也並未與謝雅雲、林育存協議共同參加本件標案云云，被告劉緯琪辯稱：當初是伊太太謝雅雲聽到伊姐姐劉敏惠在聊公共工程的事，因謝雅雲沒有工作，想要自己創業，就上網找有沒有什麼飲食的標案可以做，看到本件之標案，就由謝雅雲以她的名義去參與投標云云，被告謝雅雲辯稱：伊是從網路上得悉有本件標案，伊和劉緯琪討論若標得該標案，他可以負責停車場，伊則經營咖啡廳，所以伊就購買投標文件，並請劉敏惠代填後，由伊於投標前1 日親自送到基隆市政府，伊投標之金額大約是6 、7 百萬元，伊父母有表示要將房屋抵押貸款後借給伊投標之款項，伊並非出借名義參與本件投標云云，被告林育存則辯稱：98年夏天時伊在安親班附近認識1 名女子，她拿文件給伊簽名，因伊98年間身體不好，沒有工作，也未細看文件之內容，不知係要參與本件投標，迷迷糊糊的就簽名，並交付身分證影本，但伊忘記有無去基隆市政府遞送標單云云，惟查：
㈠按政府採購法所稱之採購，指工程之定作、財物之買受、定
製、承租及勞務之委任或僱傭等，同法第2 條定有明文。查本件基隆市政府於98年8 月31日公告招標之「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案（案號98EJ001 ），其公告資料雖係記載「中文財物出租公告資料」，有公告資料在卷可按（見他字卷第11頁），然機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則，依行政院公共工程委員會93年6 月16日工程技字第09300234640 號函之內容，凡各機關經管之公有財物委託廠商營運管理，須由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除依法令辦理出租、放租或放領者，或適用促進民間參與公共建設法者，或依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者之情形外，適用政府採購法之有關規定，此有行政院公共工程委員會99年3 月23日工程企字第09900022510 號函在卷可參（見他字卷第35至38頁）。本件基隆市政府公告之「投標須知」第3 、13、22、37、47、48點，均記載本件投標依據政府採購法及其相關子法如「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」之有關規定，「查詢押標金保證金相關資料同意書」內容亦有「…茲同意貴機關如有依政府採購法第30條、第31條第2 項、第32條、第48條第1 項、第50條第1 項、第65條或第87條等規定查明相關情事之需要時…」之記載，「投標廠商聲明書」之「聲明事項」第2 至9 項內容亦均有「政府採購法」有關規定之記載，而基隆市政府嗣將「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案另行招標，於98年11月20日決標，與廠商簽訂之契約第5 條「場地設備使用及管理」第1 款、第2 款及第4 款載明「經營管理權」、第8 條「餐飲服務及清潔管理」、第9 條「停車場管理」、第12條「契約終止或解除」及第15條「設備新增」，均涉及實體內涵為「營運管理」之事項，非屬單純之場地出租，此有行政院公共工程委員會99年
3 月23日工程企字第09900022510 號函、查詢押標金保證金相關資料同意書及投標廠商聲明書在卷足按（見他字卷第35至38頁、第55、56頁），是本件招標案件應有政府採購法規定之適用，合先敘明。
㈡本件優都企業社、謝雅雲及林育存出具之投標文件，分別經
基隆市政府民政處承辦人員游肖梅於98年9 月21日16時45分、16時48分及16時50分收受，嗣因謝雅雲、林育存均未附押標金30萬元，亦未依據公告內容檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，僅優都企業社符合資格，而不予開標決標等情，此為被告等所不爭執，復有基隆市政府政風處99年1 月19日基府政查密字第16號函、廠商投標文件收件三聯單及基隆市政府民政處自治事業科投標廠商資格（規格）審查表在卷可按（見他字卷第7 、8 頁、第11頁反面、第19頁反面、第20頁正面、第24頁反面、第25頁正面、第29頁反面），堪認此部分事實為真實。
㈢被告謝雅雲雖辯稱伊所投標之金額為6 、7 百萬元，若得標
，該筆款項將由伊之父母提供房屋貸款所得之款項支付云云，然被告謝雅雲自承其已2 、3 年沒有工作（見他字卷第97頁），另被告謝雅雲98年度並無任何所得，名下亦無任何財產，其夫即被告劉緯琪97年度所得總額383,861 元、98年度所得總額385,425 元，名下則亦無任何財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見他字卷第134 至138 頁），足認被告謝雅雲、劉緯琪應無足夠資力可支應一旦得標後須支付予基隆市政府之款項及經營中正公園遊客服務中心暨停車場之購買相關設備、人事支出等費用。被告謝雅雲雖稱伊之父母同意提供房屋辦理貸款，然證人即被告謝雅雲之父謝英長於偵查中結證稱：謝雅雲於98年間曾回家，表示她做生意要借錢，但沒有說要借多少，當時伊並沒有回答，後來她就沒有再提過要借錢的事，她也沒有請伊抵押房地借錢給她等語（見他字卷第128 頁），證人即被告謝雅雲之母蕭金品於偵查中結證稱：98年間謝雅雲曾回家，表示她要借60
0 萬元，因為伊不可能借她，所以也沒有多問，後來她也沒有再提到借錢的事，她也沒有請伊抵押房地借錢給她等語（見他字卷第130 頁），證人謝英長、蕭金品既係被告謝雅雲之父母，衡情當無陷害被告謝雅雲之理，其2 人之證詞自堪以採信。次查，被告謝雅雲參與本件投標時並未檢附押標金30萬元，業如前述，被告謝雅雲就此雖於本院審理時陳稱：
伊去投標時有攜帶現金30萬元之押標金，這筆錢是伊先生劉緯琪向別人借的，但伊去投遞標單當天花了其中的6 萬元買衣服云云（見本院卷第75頁），惟被告謝雅雲於調查局調查及檢察官訊問時均供稱：伊以為伊若標得該標案，可以事後再補件，故沒有準備押標金云云（見他字卷第46、97、98頁），與其於本院審理時所稱確有準備現金30萬元之押標金，然因購置衣物而花用其中6 萬元乙節不符，且衡諸常情，被告謝雅雲既知須準備30萬元做為押標金，焉有在投遞標單之前，即因購置衣物此一非屬緊急之事由而花用其中6 萬元，致無足夠款項以支付押標金之理，其前開所辯，實與常情有違，不足採信。被告劉瑋琪、謝雅雲均供稱本件係伊2 人討論後，決定以謝雅雲之名義參與本件投標（見本院卷第31頁），而其2 人並無足夠資力可支應一旦得標後須支付予基隆市政府之款項及經營中正公園遊客服務中心暨停車場之購買相關設備、人事支出等費用，被告謝雅雲之父母謝英長、蕭金品亦未應允借貸其2 人所需資金，被告謝雅雲復未檢附押標金30萬元，業如前述，顯見被告劉瑋琪、謝雅雲確無參與本件投標之真意，應可認定。
㈣被告林育存不否認曾於相關投標文件上簽名蓋章之事實，惟
辯稱伊並未細看投標文件之內容，故不知係要參與本件投標云云，然被告林育存供稱其並不知該名拿投標文件予伊簽名之女子之姓名（見他字卷第97頁），顯見其與該名女子並不熟稔，衡情被告林育存應無未細看投標文件內容即率予簽名蓋章，並提供身分證影本之理，其所辯實不足採信。被告林育存於相關投標文件上簽名，惟並未備妥押標金30萬元，對於後續之投遞標單等相關事宜亦以：相關的細節伊都記不清楚等語置辯，足認其亦無參與本件投標之真意。
㈤本件經本院勘驗基隆市政府民政處所提出之監視錄影帶（錄
影時間為98年9 月21日16時48分25秒至同日16時50分02秒），被告謝雅雲、林育存均供稱該段時間之錄影畫面並未拍攝到伊2 人出入基隆市政府民政處之畫面（見本院卷第45、46、49頁），被告謝雅雲就此雖主張：該監視錄影帶所拍攝之畫面係伊去投遞標單以外時間之畫面，所以並沒有拍到伊云云，然謝雅雲所出具之投標文件係由證人游肖梅於98年9 月21日16時48分收受，有廠商投標文件收件三聯單附卷可佐（見他字卷第24頁反面），前開監視錄影帶之錄影時間則為98年9 月21日16時48分25秒至同日16時50分02秒，若被告謝雅雲確有親至基隆市政府民政處遞交投標文件，應無未被監視錄影器拍攝其畫面之理，再佐以證人游肖梅於偵查中結證稱：本件標案之3 家參與投標廠商均由同一名男子來投遞投標文件，該男子係先遞交優都企業社之投標文件，伊交付回執後，他又連續交付其他2 個自然人的投標文件等語（見他字卷第124 頁），足見被告謝雅雲、林育存並未親至基隆市政府民政處遞交投標文件，而係由1 名男子同時攜帶優都企業社、被告謝雅雲、林育存之投標文件前往基隆市政府民政處遞交。
㈥綜上所述，本件僅有優都企業社符合投標須知所規定之「依
公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記」及「其商業登記營業項目應與綜合零售業、餐飲業、停車場經營業務2種以上相符且有經營經驗並附證明」之要件，亦僅優都企業社之投標文件有依投標須知所公告內容繳交30萬元之保證金，被告謝雅雲、林育存雖均出名參與本件投標，然不僅不符合前開要件，且均未檢附押標金，投遞投標文件時又係由1名男子同時攜帶優都企業社、被告謝雅雲、林育存之投標文件前往基隆市政府民政處遞交，足認被告謝雅雲、林育存均無參與本件投標之真意，而係被告陳勇全欲以優都企業社之名義參與本件投標，因恐參與投標之廠商未達3 家而不予開標決標，遂向無投標真意之被告謝雅雲、劉緯琪借用名義參與投標，被告謝雅雲、劉緯琪商議後，同意借用被告謝雅雲名義參與本件投標，被告陳勇全再囑1 名真實姓名、年籍不詳之成年女子代為尋覓願出借名義之人，該名女子再取得被告林育存之同意，以林育存之名義參與投標。本件事證明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項共8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第3 項就合意圍標、第5 項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（參照最高法院97年度台上字第6855號判決意旨）。是核被告陳勇全、謝雅雲、劉緯琪及林育存所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。公訴意旨雖認被告陳勇全所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義投標罪，被告謝雅雲、劉緯琪及林育存所為，則係犯同法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪，然政府採購法第87條第5 項前段係規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，依其文義及立法意旨，均係指本無合法名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，則依其文義及立法意旨，亦係指該廠商本身並未參與投標，而將名義或證件借予本無合法名義或證件之他人參與投標而言。查優都企業社符合本件投標之資格，並非無名義或證件而借用第三人之名義或證件參加投標，被告謝雅雲、劉緯琪及林育存亦非將名義或證件借予本無合法名義或證件之他人參與投標，核與政府採購法第87條第5 項之構成要件有間，公訴意旨論引同法第87條第5 項，尚有未洽，惟起訴之事實與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號判例意旨）。本件被告陳勇全分別向無投標真意之被告謝雅雲、劉緯琪借用名義參與投標，另囑由1 名真實姓名、年籍不詳之成年女子覓得被告林育存出借名義參與投標，雖被告林育存與被告陳勇全、謝雅雲、劉緯琪或有未曾謀面、聯繫，甚或不認識者，惟渠等在部分共犯之居間串連下，為同一目的而分別從事本件犯行，則被告4 人與該名真實姓名、年籍不詳之成年女子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。茲審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告等企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益及被告等犯罪之動機、手段、否認犯行之態度，以及本件之犯罪情節顯以被告陳勇全較重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，政府採購法第87條第6 項、第3 項、刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項，第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 王慧惠法 官 蔡和憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
書記官 翁其良