臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度易字第566號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 張朝貴選任辯護人 蔡富強律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第44號），本院判決如下：
主 文張朝貴無罪。
理 由
壹、程序方面（證據能力）：
（一）按被告以外被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人張來賢於偵查中之證述，被告同意有證據能力，且放棄對質詰問權，對其證詞本院自可為證據之使用。
（二）刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決參照）。查本件證人傅彩瑩、杜振發、陳式賢、陳木生、黃錦隆、林正竹均經於審理時交互詰問，因而上開證人於審理時之證詞，及傅彩瑩於偵查中所證，均可為證據之使用。
貳、事實部分：
一、公訴意旨略以：張朝貴係營建商人，因故經由友人王滄輝介紹，知悉傅彩瑩與其夫杜振發原在坐落基隆市○○區○○段赤皮湖小段0000-0000地號土地上搭有鐵皮屋居住，有意改興建鋼筋混凝土（RC）房屋居住，但因土地面積不足，苦於無法取得合法建築執照興建，張朝貴為謀能從興建房屋工程中牟利，遂基於意圖為自己不法所有之犯意，自民國（下同）94、95年間起，頻向傅彩瑩遊說建屋，並為消弭傅彩瑩夫婦心中疑慮，佯稱：渠與基隆市政府拆除大隊人員關係密切，所蓋違建不會被拆除云云，使傅彩瑩不疑有詐而陷於錯誤，進而於95年9月14日，在基隆市○○區○○○路122之3號傅彩瑩住處（下稱系爭房屋），簽立工程承攬合約（下稱承攬合約），約定由張朝貴以每坪新臺幣（下同）5萬元之價格，坪數則以滴水坪計，承攬系爭房屋之建築工程，同時為證明上開所言非虛，更在承攬合約第4條約定，由渠負責公共關係，暗示因系爭房屋違建可能發生之拆除問題，一律由其排除，以取信於傅彩瑩，隨於96年8月24日起，在未取得建照之情況下，開始動工，動工未久，約興建至基礎工程，正欲蓋一樓之際，張朝貴即於同年9月7日，接獲基隆市政府都市發展局使用管理課（拆除組）96年9月7日基府違建字第581號違章建築核定拆除通知單（下稱拆除通知單），並張貼在土地建物上，張朝貴猶承上同一犯意，隱匿此一重大訊息，不予通知傅彩瑩，致傅彩瑩誤以為建築工程一切順利，並未被市政府查報違建，乃自95年9月14日起，陸續按照工程進度支付工程款共377萬4千元予張朝貴。詎於97年2月初，張朝貴完工交屋，傅彩瑩與其夫搬入後，始發現拆除通知單早於96年9月7日，即已發文黏貼在系爭房屋處，必須依法拆除，雖經傅彩瑩迭向基隆市政府陳情，謀求彌補，但仍因新建違建，於98年11月20日，系爭房屋遭主管機關強制拆除完畢而付之一炬，始悉上情，因認張朝貴涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、本案爭點：
（一）本件兩造不爭執之事項為：
1.被告有承建告訴人的工程，該工程2樓係違建。
2.該違建部分業經拆除。
3.承建的總價款為新台幣377萬4千元。
（二）本件主要爭點：
1.被告是否有承諾違建不會被拆除。
2.拆除通知是由告訴人提供被告，或被告隱匿拆除通知單。
3.承攬的金額是否合理，有否不法意圖。
三、就不爭執事項有下列事證：
（一）張來賢於偵查中之證述，可證實96年9月查報後，將系爭房屋列為違建。
（二）建築執照補照申請書，可證明97年9月傅彩瑩將系爭建物申請補照。
（三）承建房屋合約書影本1份，可證明告訴人傅彩瑩有與被告簽立合約、被告並已經收訖377萬4千元。
（四）系爭房屋於96年8月24日交由張朝貴改建前之相片2幀、96年9月7日基府違建字第581號違章築核定拆除通知單、98年11月13日基府違建（拆）字第96-602號違章建築拆除時間通知單各1紙、查報照片1張，基隆市政府99年10月8日基府都使貳字第0990099171號函1紙及內附系爭通知單送達時，黏貼在傅彩瑩系爭房屋門上之照片、拆除前、中、後之相片14幀，證明系爭房屋由被告張朝貴興建，且於97年2月初，完工交屋後，二次查報後經完全拆除。
（五）綜上可確定被告有承建告訴人的工程，該工程2樓係違建，現該違建部分業經拆除，當時承建的總價款為377萬4千元，被告已收訖。
四、爭執事項之事實認定：
（一）被告應有遊說告訴人興建系爭建物：
1.告訴人傅彩瑩指稱被告張朝貴有承諾系爭違建不會被拆除，被告張朝貴則否認有此承諾。
2.系爭建物附近亦有被告張朝貴所興建之違建，告訴人傅彩瑩指稱被告曾帶他們遠觀燕學明之違建，並提供照片一幅取信。100年2月23日本院審理詰問時，證人即燕學明之子燕金條證稱：「偵續44號卷第45頁照片是我家，是被告張朝貴蓋的，是我父親在世時與伊接洽，這間房子是舊屋不堪居住而改建，並未申請建照。」，足見該建物為違建，被告張朝貴確有帶告訴人傅彩瑩自遠處觀看其所興建之違建。由被告會帶告訴人去觀看其所興建之違建，顯見被告有遊說告訴人興建違建之意圖。
3.依目前實施之行政程序，違建通常由里長（實際執行者為里幹事）查報。證人黃錦隆即系爭建物友二里之資深里長，自71年起至99年止，共計擔任該里28年里長，對於該里違建興建及拆除，當然非常清楚。其於100年3月16日詰問時證實：
①該處建築違建很多，除非有糾紛，里幹事要查報，但查後發現是自己土地，市政府也會睜一隻眼閉一隻眼。曾有拆除，也是拆除一部份就結案。②告訴人剛開始蓋有找他商量，有告訴他「自己土地自己蓋，不要發生糾紛，被別人檢舉，有事就有事，沒事就沒事」，足證告訴人傅彩瑩對於系爭違建是否可能被拆除，心存疑慮，因而尋求里長之意見。
4.徵之上情，被告張朝貴會帶告訴人傅彩瑩去觀看其所興建並未被拆除之違建，告訴人傅彩瑩亦對於本案違建是否會被拆除心存疑慮，而去請教資深里長，得知至多拆除一部份之信息，參以95年承攬契約簽訂後一段期間至96年才開工，足見當時告訴人傅彩瑩對於興建違建與否尚有疑慮，因而被告應有遊說告訴人興建系爭建物。
5.至於被告是否有承諾其興建之違建不會被拆除，兩人各說各話。又承諾之定義為何？是否被告承諾保證違建絕對不會被拆除，讓告訴人誤信違建不會被拆除，而讓被告興建？或遊說告訴人興建，舉該處實際上並無自有土地興建違建而被完全拆除之例子，並保證若被舉發違建可託人關說擺平，來讓原本猶豫之告訴人願意興建？如為前者，絕大部分違建不會被拆，雖是事實，但依法本就可以拆除違建，依告訴人會去詢問里長等情，縱被告保證「絕對不會」被拆除，告訴人諒亦不相信。如為後者，被告本其認知，遊說告訴人興建，並承諾若被查報可央人擺平，則有其可能。再參諸承攬合約第4條約定「由被告負責公共關係」，約定「負責公共關係」，而非約定「絕對不會被拆除，否則負責賠償所有損失」，足見被告張朝貴應係遊說告訴人違建不會被拆除，並承諾有事負責找人關說不要被拆除。
（二）拆除通知是由告訴人告知被告：
1.拆除通知單有二式，96年9月7日基府違建字第581號違章築核定拆除通知單（簡稱96年通知單）及98年11月13日基府違建（拆）字第96-602號違章建築拆除時間通知單。被告張朝貴指稱其未見過96年通知單，是告訴人傅彩瑩告知其事，並於翌日將96年通知單給其觀看，告訴人傅彩瑩則指稱其未見過96年通知單，亦不知其事，告訴人是否知悉96年通知單，闕為本案爭執之重點。
2.告訴人住處至系爭建物再至其等養流浪狗之貨櫃屋乃連為一線，告訴人夫妻自住處至貨櫃屋要經過系爭建物，興建期間告訴人夫妻經常往返住處、系爭建物、貨櫃屋，依經驗法則，告訴人夫妻每日養狗會經過系爭建物，對於正在興建之系爭建物依理應會去關心，探視興建之進度。又證人陳式賢，當時為被告工程之小包，於同年3月2日詰問時證稱：曾經見過屋主（即告訴人傅彩瑩），屋主於做地基時有來，見過二次，第一次來巡視現場，看施工狀況不合其意思，要我們修改；另證人陳木生，為系爭建物興建時之水電工人，亦於同日證稱：施作該工程時，告訴人陸陸續續去過十幾次。參以告訴人傅彩瑩於偵查中自承：「我二、三天會去巡視一次（參見偵續卷第44頁第32至34頁）。由上述地緣關係及二位當時在現場施工之證人所述，告訴人傅彩瑩應該經常至系爭建物探視施工情形。
3.被告張朝貴將工程下包給其他工人承作，並未經常至工地，看到張貼96年通知單後，並未見到被告張朝貴在工地，此為證人陳式賢所證實。證人陳式賢於本院3月2日詰問時又證稱：「看過偵續卷第60頁之拆除通知單（即96年通知單），看見它張貼在工地籬笆進去的牆壁上。大約是下午下來吃飯時看見。當日有看見屋主，屋主不知道有無看見此張通知單，但它『貼在籬笆進去的牆壁上，應該大家都有看到』。因為貼在籬笆入口處門上，一進來必定會看見。遇見屋主時，他在巡視工地現場。『下午五時許收工時通知單已不在』。看見該通知單時，有將通知單張貼之事告知張朝貴，但因該處電話無法通訊，必須出來到橋下才能通訊。收工後才打電話給張朝貴，而張朝貴表示他知情。」，足徵張貼96年通知單當日告訴人傅彩瑩有在現場，工地電訊不通，被告張朝貴於接獲證人陳式賢告知系爭建物被張貼96年通知單時，已告知知悉此事。
4.偵續卷附之96年通知單（見偵續卷第60頁）之函件第一欄受文者之後有手寫字跡「第五聯乙雙掛號付郵」，第二欄行文單位正本有手寫「傅彩瑩女士」，通知單為「複寫」，其下附註「第五聯送違建人」，依其格式可見96年通知單應有寄送告訴人傅彩瑩。告訴人雖堅稱未收受96年通知單，2月23日審理時仍稱未收到96年通知單，然承認信件會寄到里長處，里長亦向其提及過違建要被拆除之事。之後雖又稱里長係違建完成，其住進去之後才告知要被拆，然由行政文書之寄送程序，告訴人傅彩瑩理應知悉96年通知單之事宜。
5.依論理法則推斷上述基礎事實：⑴告訴人傅彩瑩經常至工地巡視，張貼96年通知單當日，亦
曾至工地。96年通知單貼在籬笆入口處門上，一進來必定會看見，可合理推斷告訴人傅彩瑩有見到96年通知單。甚至可合理推斷告訴人亦曾收受或自里長處知悉96年通知單之事宜。
⑵張貼96年通知單當時，被告張朝貴並未在工地，因該地電
訊不通，無法立即聯絡。參以被告既然有承諾系爭建物不會被拆，如前所述，依理告訴人看到通知單後應急於通知被告處理，所以被告張朝貴所稱，告訴人傅彩瑩離開工地後有聯絡被告被張貼96年通知單事宜，並於翌日交付96年通知單一節，較為可採。
6.綜上所述，96年通知單是由告訴人提供被告知悉，並非被告隱匿拆除通知單。
（三）系爭建物每坪造價5萬元，增建造價6萬元，為合理價格：
1.本院提供合約書，詢問臺灣省建築師公會基隆辦事處就96年興建當時之造價是否合理，經告知「本案係基隆地區RC造住宅樓層，依合約節本（本院將當事人欄遮掩），係一般裝修材料，面積不算太大，無地下室，經洽詢本處多位建築師96年造價，一般住宅每坪合理造價約在5萬至7萬元之間，依本案之規模約可概估每坪合理造價在『6萬元』左右」，有該處99年12月24日台建師基鑑字第042號函附卷可稽。
2.告訴人傅彩瑩於告訴初始供稱：「他（被告）有依約及我本意建造房屋，一坪5萬元算是便宜，之後增建部分有稍貴，我覺得還付得起就讓他蓋」，再議發回後偵查中雖稱「一般設計規劃每坪差不多五萬元，張朝貴算得沒有比較便宜」（見偵續卷第33頁），然於本院100年2月23日詰問時，問及「完工後房屋妳是否滿意？」，告訴人傅彩瑩則僅稱：「是否滿意，現在講這個也沒有用。」。告訴人傅彩瑩雖訴訟之後供述有所閃爍，但依其對於敏感問題回答之態度，顯然當時是滿意的，足見若非系爭建物被拆除，告訴人傅彩瑩對於被告張朝貴收取之費用，並無不滿，被告張朝貴收取合理費用，並未獲取不法之利潤。
3.綜上，足證系爭建物每坪造價5萬元，增建造價6萬元，為合理價格，並無不法利潤。
（四）系爭建物之所以被拆除導因於告訴人傅彩瑩第一次拆除後，猶占用國有財產局一部份土地，拒不拆除。經證人林正竹提起刑事瀆職訴訟，市政府始將系爭建物完全拆除：
1.告訴人稱自行拆掉部分後，有在該處建造旋轉樓梯，拆除大隊有來照相。告訴人指稱被告有要告訴人一定要拆一部份房子給拆除大隊銷案，當時檢舉之林正竹也有來照相，國有財產局也有來照相。並自承第一次拆除後事隔多久約7、8個月才被完全拆除，顯見告訴人本以為拆除一部份就沒事，就繼續建造旋轉樓梯使用。
2.證人黃錦隆於詰問時證明：①該處建築違建很多，除非有糾紛，里幹事要查報，但查後發現是自己土地，市政府也會睜一隻眼閉一隻眼。曾有拆除，也是拆除一部份就結案。②完全拆除者除了慈惠堂（有女檢察官去執行），就是本件。慈惠堂是因與地方的人有糾紛，所以才會被告侵占國有地，濫墾山坡地，才會被拆。③本件聽說是要辦瀆職，然後怪手就把它都拆了。證人不僅為96年興建時之里長，且在該里擔任28年里長，對於地方違建及拆除情形，當然極為清楚，由其證詞可以證明告訴人之夫杜振發於興建之前有去請教黃里長，得到自己土地應該不會被完全拆除之信息。而該處除非有重大糾紛，否則只要拆除一部份就可結案。
3.證人林正竹，即檢舉系爭建物為違建者同年3月16日詰問時證稱：
⑴有糾紛處之土地承租自國有財產局，他移交給林務局，林
務局鑑界，鑑界後才發現土地被人侵占，然後他跟我說土地被侵占，問我為何沒有制止，我就問屋主是誰，他那邊土水師傅說不知道，沒有來，我問包商是誰，他們也說沒有來。
⑵因為找不到可以負責之人，就留下電話號碼，告知他們已
經侵占土地，不能施工。在庭之告訴人傅彩瑩與其聯絡，說不知道（侵占），後來林務局說他不要了，撥回給國有財產局，國有財產局抓我當打手，要我告她，我從民事庭告到刑事庭，民事庭已經告過侵占，後來要拆，但拆不夠，剩5平方公尺交界處柱子他不拆，國有財產局鑑界，傅彩瑩也在場，國有財產局說拆不夠，發文給她，正本發給她，副本發給我，我說剩5平方公尺你拆了就好，讓我有交代即可，『但她不拆』，一個月後國有財產局再發文給我，說我要被連帶處分，我後面土地還有3個地號，共4個地號，限我98年2月7日前處理掉，不然要全部終止租約。
照理說215地號被侵占，處理215號就好了吧，但現在4個地號，總面積有9萬5千平方公尺，我如何處理，她不拆，我必須在98年2月7日前處理好，我有透過里長告訴她，我說不然我放棄5平方公尺，我有傳真給里長，我說轉讓給你承租，但人數不夠，那你拆還給我就好了啊，我本來想說5平方公尺免錢送她，不收錢，結果卻人數不夠，她侵占我215號，另外還有侵占217地號的地，那是國有財產局的地，她都不拆，國有財產局要求她拆。
⑶後來期限快到，我就至地檢署刑事告發，我告市政府瀆職
，因為這96年發生的，後來都98年了，市政府回文3次，都說要擇期拆除，他第一次回文說那裡是水源保護區，違建竊占國土，說要建屋者補照，我覺得很奇怪，水源保護區、又是違建，還可以補照，再延期。延期後來也是沒有，後來說要擇期拆除，來回3次，市政府給我3次發文，只說要擇期拆除，我就去告發公務員瀆職，因為我被限期98年2月要處理，不然我9萬5千平方公尺只為了5平方公尺，要被終止租約，要被沒收」、「我刑事告發，地檢署發文給基隆市政府，限期1個月內到庭說明經過，所以他才拆除，地檢署再發文給我說案子結了」。
4.徵之上情，該里違建比比皆是，但完全拆除者，除侵占國有地滋生糾紛之慈惠堂經檢察官執行完全拆除外，就屬系爭建物，可合理推測，如告訴人第一次拆除之後，再將侵占國有地之5平方公尺拆除，以及證人林正竹未向檢方檢舉，甚至告發市政府瀆職，本件可能不會完全拆除。違建依法應行拆除，然絕大部分違建並未經拆除，則為公眾所週知之事，刑事審理追求真實發現，經調查結果，所認定系爭建物若非有糾紛，應不至於拆除，此事實於法雖有不容，但卻為事實之真相。
參、法律判斷：
一、被告是否成立詐欺或侵占罪之判斷：
（一）公訴人認為：本件被告向傅彩瑩佯稱：伊所蓋違建不會被拆係因認識拆除大隊云云等內容，已屬「具體的就該標的物之成分、品質或其他依雙方特約而於商品價值上」所為之誤導等價性判斷，而具有不當誘引本質，亦即傅彩瑩係因被告明示與暗示之保證，始決心簽立承攬合約，而委由被告開始系爭房屋之違建工程，若非被告之虛偽保證，傅彩瑩當不致與被告簽立承攬合約，抑或至少將待至取得合法建照時，才會開始動工。是以，被告之保證，構成了不當之誘引，已屬客觀上足以令人陷入錯誤之欺罔手段，構成刑法第339條第1項之「詐術」，並致傅彩瑩因而陷於錯誤後，與被告簽立承攬合約，按工程進度不斷付款，被告復於工期之中，故意隱瞞市府之拆除通知等重大訊息，使傅彩瑩依舊誤信工程毫無問題，繼續為付款之財產處分行為，嗣系爭房屋因被查報而遭拆除，傅彩瑩因此受有財產上之損失，因認被告涉嫌詐欺取財。
（二）然按何種行為該當於契約詐術行為之實施，其具體方式亦不外二種情形：①其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。②另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得投資款之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取告訴人給付之款項，將之據為己有，無意依約履行依合夥契約應盡之分配利潤義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得物品後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。
（三）被告縱有承諾違建不會被拆，亦非施以詐術讓告訴人陷於錯誤：
1.本件較可確定者為被告應有遊說告訴人違建不會被拆除，並承諾有事負責找人關說不要被拆除，如前所述。在告訴人傅彩瑩與被告張朝貴均認知違建就有被拆除之風險，只是可能可以透過關說來免除被拆除之情況下，被告上開承諾，並非施以詐術致告訴人陷於錯誤，本不待言。
2.況再退步言，被告縱有如告訴人所述，對告訴人言明系爭建物不會被完全拆除之承諾，則是否所為符合詐欺罪之構成要件，尚有疑義：
⑴違章建築雖有被拆除之風險，唯不見得會被拆除，尤以臺
灣地區之現況，違建幾乎很少被拆除乃為公眾所週知之事。告訴人傅彩瑩指稱承攬合約第4條約定「由被告負責公共關係」可為被告承諾本案違建不會被完全拆除之證明，本院解讀此字句為負責找人關說擺平。然縱採信告訴人傅彩瑩之指述，但由被告張朝貴敢在承攬合約載明「由被告負責公共關係」，反足以證明被告張朝貴主觀上相信其所建築之違建只要產權沒有糾紛，就不會被拆除，所以敢載明於合約，並依約投入成本興建。
⑵資深里長黃錦隆證明該處建築違建很多，除非有糾紛，里
幹事要查報，但查後發現是自己土地，市政府也會睜一隻眼閉一隻眼。曾有拆除，也是拆除一部份就結案。在本件系爭建物被完全拆除前，被完全拆除者，也只有因有侵占國有地糾紛之慈惠堂一處，其餘縱有被查報違建，只要拆除一部份就可結案。系爭建物興建之土地為告訴人之夫杜振發向其姊姊所購買，原置放貨櫃屋居住，告訴人請被告將貨櫃吊走後才開始動工，動工後才完全過戶完畢，為證人杜振發於2月23日詰問時證實。此情可見被告張朝貴之認知為該土地產權屬於告訴人所有，相信除非有重大糾紛，縱有查報違建，亦不至於被完全拆除。
⑶告訴人曾提出被告所興建基隆市○○區○○○路112之1號
之照片（偵查卷第39頁），該違建係由被告所承攬建築，迄今未被拆除，取信於告訴人。經查該建築為被告所興建，已如前述，而確係違章建築，並經通知要拆除，有基隆市政府93年9月15日基府違建字第1631號拆除通知書影本一份附於本院卷足稽。照片中被告興建之違建迄今仍未被完全拆除，更可佐證被告張朝貴相信無產權糾紛之違建不會被完全拆除。
⑷告訴人傅彩瑩於詰問時證稱：「我知道道建築房屋需申請
建照，我以為被告會申請，被告表示若我們有簽約建屋，則會為我們負責一切事宜。我當時也考量被告是專門為人蓋違建的，也許可以興建，被告會知道如何處理。（選任辯護人蔡富強律師問：「為何簽約後一年，才開始動工？）傅彩瑩答：「我不敢蓋。一方面是他設計的，一方面我也在考慮是否會被拆除」；問：「但妳於95年簽約，96年8月起妳就開始付款，為何妳當時要付款讓被告興建？答：「被告稱我違約，所以要漲價，他說我們已經簽約，你必須要趕快蓋」，並稱被告必無表示要沒收定金？稱被告稱我會毀約，我就很害怕（趕快付款）」。告訴人傅彩瑩會為其行為辯解，為可理解之事，然由其證詞可窺見告訴人明知道建築要有執照，卻去找專蓋違建的被告，其應確知所建築者為違建，且知悉違建有被拆除之風險存在。又告訴人在土地未過戶前即付款讓被告施工，可見告訴人亦怕拖延過久物價上漲，要負擔較高之建築成本。參以告訴人傅彩瑩之夫杜振發證明建築之前確實有去找里長瞭解當地違建處理之情況，足見告訴人傅彩瑩也綜合研判認為系爭建物不會被完全拆除。
⑸系爭建物係依告訴人傅彩瑩指界興建，事後林正竹檢舉才
知有侵占到國有土地，且第一次僅拆除一部份，拆除後告訴人傅彩瑩並整理製作旋轉梯上樓。是告訴人傅彩瑩可能未預料到有侵占國有地，被告張朝貴在建築之前，更不可能知悉該地興建有糾紛。
⑹徵之上情，相互參酌，該處違建除非有糾紛，否則至多拆
除一部份，為被告及告訴人之認知，依證人黃里長之證述也確實如此。被告根本不知道系爭建物有侵占國有地，且其以前興建之違建迄今均未被完全拆除。在被告確信違建不會被拆除之認知下，其縱然承諾其所興建之系爭建物不會被拆，並於契約載明若違反承諾要負責，亦不能因而認為施以詐術，況告訴人傅彩瑩亦係由里長等人及社會普遍之認知，相信興建違建不會被拆。在兩造均有該地違建可能不會被拆除之共識下，合意興建系爭建物，則被告張朝貴縱有承諾違建不會被拆，亦無施以詐術讓告訴人陷於錯誤之可言。
（四）被告張朝貴並未獲得不法利益：
1.依上所述，合約書推算，每坪造價（成本加上合理利潤）約6萬元，被告以每坪5萬元承攬，且已依約施工完畢，則被告並未取得不合法之利潤。
2.公訴人及告訴人並未能指出被告施工有何偷工減料等行為，亦即被告於本件承攬工程並無任何證據證明被告有取得「不法」之財物或利益。
3.被告張朝貴既無「締約詐欺」之情況，亦無「履約詐欺」之行為，其以合理造價施工並完成系爭建物，顯見並無不法所有之意圖。
二、被告無罪之推論：
（一）詐欺罪之實務見解：
1.按詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害；又刑法第339條第1項之詐欺罪之成立，係意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之交付為要件。所謂以詐術使人交付必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院19年上字第1699號、46年度臺上字第260號判例要旨參照）。
2.是以，刑法詐欺取財之成立，必行為人主觀上具有不法所有之意圖，客觀上具有施用詐術之行為，始為該當。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年度台上字第1300號及61年度台上字第3099號判例可資參照。
3.而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
（二）被告並無詐欺或背信之犯行：
1.公訴人雖認為被告向傅彩瑩佯稱：伊所蓋違建不會被拆係因認識拆除大隊云云等內容，已屬「具體的就該標的物之成分、品質或其他依雙方特約而於商品價值上」所為之誤導等價性判斷，而具有不當誘引本質，亦即傅彩瑩係因被告明示與暗示之保證，始決心簽立承攬合約，而委由被告開始系爭房屋之違建工程，若非被告之虛偽保證，傅彩瑩當不致與被告簽立承攬合約，抑或至少將待至取得合法建照時，才會開始動工。是以，被告之保證，構成了不當之誘引，已屬客觀上足以令人陷入錯誤之欺罔手段，構成刑法第339條第1項之「詐術」，並致傅彩瑩因而陷於錯誤後，與被告簽立承攬合約，按工程進度不斷付款，因認被告應擔負詐欺之罪責。
2.唯按承攬工程時雖有保證施工之品質，縱然事後未達到要求，要屬給付是有完全之範疇，要難遽以詐欺罪責相科。復按「承諾保證」並不必然與詐欺罪之構成要件該當。若所承諾之事實可能存在，且為一般人所相信，則縱有保證事實成就之承諾，事後卻未達成保證之事項，亦應為民事債務不履行之糾葛，難科以以刑法之詐欺罪責。例如明知出售之瓶裝水不能治病，卻聲稱可治百病而取得高額報酬，行為人自有實施詐術讓購買者陷於錯誤，交付不法財物之詐欺犯行。然若行為人相信其有能力施工而承諾施工品質，完工後確發覺有很多瑕疵；或者行為人相信其出售汽車之品質，而承諾車況絕佳，交車後發覺極易暴衝；或相信其有設計之能力，而承諾設計精良，完成作品卻乏人問津等，凡此，行為人均認為可行，但事實上為瑕疵給付，若行為人主觀上認為可行，則無施以詐術之可言。本件被告所興建者為違章建築，依當地現況個人違建並未曾被完全拆除，被告前所興建之違建93年被查報迄今亦未被拆除，參以被告仍以每坪5、6萬元之合理價格興建至完成，並未牟取不法利潤，顯見被告「主觀上」相信其所承攬告訴人之違建不會被拆除，因而被告縱有承諾違建不會被拆，亦非施以詐術。又告訴人已知悉違建有被拆除之風險，其決定興建應非相信絕對無風險，而是相信有風險時被告可能可以找人擺平，因而契約約明「由被告負責公共關係」。再者，該處違建若非產權糾紛等重大糾紛，理應不會被拆除，此亦為告訴人傅彩瑩為自己求證所得之心證，本件並未就「具體的就該標的物之成分、品質或其他依雙方特約而於商品價值上」所為之誤導等價性判斷，而具有不當誘引本質，而是兩造主觀上相信其所興建之違建不會被拆，此態樣自與施以詐術讓人陷於錯誤者有別。況被告張朝貴並未獲得不法利益，甚至願意約明「由被告負責公共關係」，凡此在在足徵被告主觀上認為違建不至於被完全拆除，其並未具有不法所有之意圖，且在客觀上並未具有施用詐術之行為。又本件告訴人傅彩瑩縱然受有損害，亦應以承攬合約第4條約定「由被告負責公共關係」，被告未履行契約為由，依民事求償，被告張朝貴在客觀上並未具有施用詐術之行為，本件實在無法以詐欺罪相繩。
3.96年通知單是由告訴人提供被告知悉，並非被告隱匿拆除通知單，如前所述，則96年通知單之後被告繼續施工及領取工程款，亦無詐欺或背信之可言。
（三）被告應為無罪之判斷：
1.末按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
2.綜上所述，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚不足以積極證明被告有何詐欺取財或侵占之故意，以及被告有為自己不法所有之意圖，實難以事後違建遭致全部拆除，即遽認被告承攬之初即有為自己不法所有之詐欺或侵占之犯意。違章建築為法所不容，不但醜化市容，更有安全疑慮，國人不守法之習性更是應予譴責。本件被告張朝貴承攬違建，本院不認同其所為，然法院之審理在追求真相，本件既屬兩造間民事債務之糾葛，則即難遽以詐欺或侵占罪相繩。告訴人傅彩瑩縱有損失，然規避法令興建違建亦有其應承擔之風險，本件為民事糾紛，自宜透過民事手段解決。此外，檢察官所指之證據方法尚不足以證明上開犯罪事實達無合理懷疑之程度，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺或侵占之犯行，揆諸上開說明，自應認被告之犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，以昭慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡崇義
法 官 齊潔法 官 陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
書 記 官 黃士元